1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 274 及答案与解析一、论述题1 简述社会主义法治理念的理论渊源和实践基础。2 试述公平正义对社会主义法治工作的意义。3 某报以“不可让反腐法律规则闲置” 为标题，讨论了关于一些法律闲置的情形。比如官员利用公权影响力从事包括收受贿赂在内的非法交易现象由来已久，也一直被法律所禁止，即便是在刑法上增设了“利用影响力受贿罪” ，实际受到依法处罚的，仍然屈指可数。再比如，为了纯洁干部队伍，我国法律曾在 1988 年就明文规定，国家公职人员在对外交往中接受数额较大的礼品、隐瞒不报的，以贪污罪论处。但司法上真正进行刑事追究的却极为少见。全国人大在 1997 年修改刑法时，再度
2、将此类犯罪范围扩大到了“ 在国内公务活动中 ”，但此后仍难以见到依法追诉的判案。又如刑法修正案曾提高了巨额财产来源不明罪的刑罚，从原来最高判处 5 年徒刑，提高到了 10 年。但由于我国长期没有建立官员的家庭财产登记、公告制度，司法机关通常是在查处贪污、受贿罪行时，才“意外发现” 他们拥有来源不明的巨额财产，真正单独以此罪判罚的案例同样十分鲜见。请结合以上材料谈谈你对法律效力、法律实效或法的社会效果的认识。4 英美法系普通法的“ 遵从先例原则 ”要求类似案件给予类似对待以保障法律的可预测性，又发展了衡平法系统来保障法律的正当性。请结合法律适用的一般原理，论述法律决定的确定性和正当性的关系。5
3、“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同。所以然者何? 水土异也。”法律移植是一项非常复杂的工作，如果片面追求法律的超前发展，无视固有法文化的强大生命力，结果反而可能不利于法律权威和尊严的树立，起到负效果。请简要谈谈对法律移植这一问题的看法。6 如何理解法与科技之间的相互作用。7 法律与道德的关系问题是法哲学之永恒主题和难解之谜。法律与道德犹如车之两轮、鸟之两翼不可分离。谈谈你对法律与道德关系的看法。8 近年来，公众对企业家的关注点仍然在形形色色的富豪排行榜上，却忽视了“中国企业家犯罪也在稳步上升”的趋势。据报道，2009 年我国可统计的“ 落马”企业家有 95 名，这一数字 2
4、010 年上升到 155 名，2011 年突破了 200 名。2011 年获罪的国企企业家中，约九成系贪污、受贿，而且贪腐金额从 20lO 年人均 957 万元剧增至 3380 万元。此外，统计案例中有近 40为共同犯罪，平均每案涉及的犯罪嫌疑人达 16 人。请运用法与经济的知识，分析以上材料。国家司法考试（卷四）模拟试卷 274 答案与解析一、论述题1 【正确答案】 (1)社会主义法治理念的理论渊源。马克思主义法律思想是社会主义法治理念的主要理论源脉；毛泽东思想、中国特色社会主义理论体系是社会主义法治理念的重要理论依据；中国传统文化，尤其是传统法律思想为社会主义法治理念提供了重要参照；西方资
5、本主义法治思想为社会主义法治理念提供了一定的借鉴。(2)社会主义法治理念的实践基础。社会主义法治理念具有深厚的实践基础，这一基础赋予了社会主义法治理念强大的生命力。社会主义法治理念建立于对我国社会主义初级阶段基本国情的深刻把握；社会主义法治理念建立于对我国社会发展阶段性特征的正确判断；社会主义法治理念建立于对我国所处国际地位及国际环境的准确认知；社会主义法治理念建立于对我国法治建设经验教训的系统总结。2 【正确答案】 (1)公平正义理念的基本内涵。公平正义是社会主义法治的价值追求。社会主义法治理念中的公平正义涵盖了其原有的朴素意蕴，并使之法律化，通过法治实践活动，使每一个社会成员的正当利益和合
6、理诉求平等地在法律中得到表达和体现，公平地得到法律的保障和维护，并在法律的支持下公正地得到实现和满足。公平正义是一个历史性范畴。不同社会条件下，公平正义的实际内容及其实现方式和手段具有重要差异。公平正义是我国社会主义各项事业的价值基础：第一，公平正义是我国社会主义社会所倡导和维护的主流价值；第二，公平正义是广大人民群众的强烈愿望与迫切要求；第三，公平正义是构建社会主义和谐社会的必由之路；第四，公平正义是树立和强化法律权威的必要前提与保证。坚守公平正义的基本原则：第一，坚持法律面前人人平等原则；第二，坚持以事实为根据，以法律为准绳的原则；第三，坚持不偏不倚、不枉不纵、秉公执法原则。(2)公平正义
7、理念的基本要求。正确处理法理与情理的关系。社会主义法治公平正义的实现，必须注重法理与情理的相互统一，用法理为情理提供正当性支持，以情理强化法理施行的社会效果。在执法和司法过程中，既要遵循法律、法规的相关规定，也要参考其他社会规范，同时适当考虑人民群众的普遍性情感；既要维护执法的严肃性，又要考虑社会现实状况和人民群众的接受程度。要妥善、恰当地解决法治实践中可能存在的局部性、个别性的“ 合理不合法 ”或“合法不合理”的问题，在不违反法律基本原则，不损害法律权威的前提下，能动地运用法律技术和法律手段，兼顾法理与情理的要求，寻求相关利益的平衡与妥协，使这类特殊问题的解决更趋于实质上的公正。正确处理程序
8、与实体的关系。程序公正与实体公正具有密切的联系。在法治实践活动中，要正确处理好程序与实体的关系，把握好两者之间的合理均衡：一方面，应当高度重视程序的约束作用，严格遵守法定程序，切实保证程序的公正；另一方面，不应极端化地强调程序而忽略实体上的公正，反对那种“只要程序公正，实体则必然公正” ，以及“只要程序正确，实体则可以在所不问 ”观念和做法。正确处理公正与效率的关系。公正与效率是社会主义法治实践活动所追求的共同目标。实现公平正义，必须同时兼顾公正与效率：一方面，不能为片面追求效率而损伤实质公正；另一方面，又必须看到，公平正义的实现，离不开法治活动效率的不断提高，如果执法者在法治活动中拖延推诿，
9、贻误怠慢，使人民群众的正当权益得不到及时的保护或实现，同样是对人民群众的不公正。正确处理普遍与特殊的关系。法律是全社会平等适用的普遍性社会规范，维护法律及其实施的普遍性，是实现公平正义的必要前提。为此，必须强调法制的统一性，坚持法律面前人人平等，以体现对法律这种普遍性的尊重。同时，又必须从我国地域间、城乡间、阶层间、群体间发展很不平衡，社会成员所处社会环境、所具有的社会条件差异较大这一客观事实出发，在法律制定以及适用中，对特殊地域以及特殊群体或个体作出必要的区别化对待，特别是为不发达地区、困难群体或个体提供更多的发展机遇，给予更为完善的法律保护。正确处理司法与其他社会纠纷解决手段的关系。我国司
10、法和其他社会纠纷解决手段都担负着实现公平正义的责任。司法是解决社会纠纷、保证公平正义的最后一道防线。要正确处理司法与其他社会纠纷解决手段的关系，在社会矛盾和纠纷的解决中，恰当地发挥司法的功能，克服过度依赖司法、过多依靠裁判的偏向，把有限的司法资源运用于维护和实现公平正义的关键环节，广泛调动各种社会力量，构建多元化的社会矛盾纠纷化解机制，运用多方面社会资源解决矛盾和纠纷。3 【正确答案】 首先，从法律上讲，广义的利用影响力交易行为，当然包括这样的情形：已离休、退休的国家干部，原本已没有现职、现权可以利用，却还是人走“茶”不凉，继续发挥着余 “热”。一些人利用原任职务、地位形成的便利条件，通过在职
11、的同僚为人办事，自己收取财物。这显然是利用了自身原来权力和影响力的非法交易行为。而如今，“ 利用影响力受贿罪 ”的范围更广，除了可以包括现职干部的近亲属、关系密切之人外，还把离职人员的近亲属和关系密切人也包括在定罪处罚之列。法律并非纯粹的纸面宣言，在走向司法实际时，需要有“从严治吏” 的理念，需要排除干扰和阻力，需要高超的司法技术。否则，就难以用足法律，会让规则虚设。其次，官员贪腐犯罪形式多样、千变万化，并且愈演愈烈，必须依法全方位控制。但法律“利剑 ”需要实际的运用才能发挥作用。刑法上的“利用影响力受贿罪”、礼品不上交型“贪污罪 ”、“巨额财产来源不明罪”等都是十分有效的 “法律武器”，理应
12、通过严格的依法使用发挥其正向功效。我们的反腐败专门机构和各级司法机关，只有真正认识到腐败现象的危害性和严重性，在执法观念上确立起“依法司法” 的理念并付诸行动，才有可能使反腐败的法律规则从纸面走向实践，发挥出其应有的威力，遏制住各类贪腐犯罪的发展势头，也才能充分发挥法律效果和社会效果的双重作用，树立法律的权威。4 【正确答案】 法律人适用法律的最直接的目标就是获得一个合理的法律决定，包括：(1)法律决定具有可预测性；(2) 法律决定应当具有正当性。可预测性和正当性是合理性的要求，也是法治的要求。法治包括形式法治和实质法治。可预测性是形式法治的要求，正当性是实质法治的要求。保证法律决定的可预测性
13、，就要避免法律人的武断和恣意。保证法律人避免武断和恣意要求法律人按照法律的规范去做，应该用法律程序来约束法律人的行为。可预测性和正当性之间可能会产生矛盾，因为有时一个法律决定，是按照一个程序作出的，是有可预测性的，但未必是一个正当的法律决定。而有时一个法律决定又不是严格按照程序作出的，没有可预测性，但这个法律决定不一定不是一个正当的法律决定。两者是一对紧张关系。如果两者发生了矛盾，要坚持可预测性优先。可预测性优先其实就是在形式法治和实质法治两者作价值选择时，要坚持程序的优先。程序优于结论是法律人应该具备的法律思维，也是法律思维的特征之一。5 【正确答案】 (1)法律移植，指的是将特定国家或地区
14、的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区。从全球范围看，法律移植是一个比较普遍的现象。(2)然而，困扰很多国家的一个问题是，法律移植并不一定都能产生预期效果，引进的法律制度与一国自身文化传统之间的冲突时有发生。产生这一问题，往往是由于人们过分关注法律移植的过程，而忽视了被移植的法的本土化。(3)中国法治的实现不在于创制几个跟西方相同的法典和制度，而且更重要的是软件，是依赖于国民长期形成的法律传统和法律观念。法治现代化绝不仅仅意味着引进现代国家的法制，改进立法，制定法典，设机构就能起效，当一个国家对所引进的那个法律的自然演化过程、文化底蕴视而不见，致力于将外来法律“移植” 、“生搬硬套”到本土社
15、会中，法律必将与社会现实生活脱节，并且也是毫无实际效用的。(4)因此，要真正实现法律移植的成功，就不能只是照搬西方法治的发展道路和模式，而应该将法治的普遍价值转化为中国的社会现实。6 【正确答案】 科学技术是人类文明的核心部分。随着现代科技的发展，这种影响越来越突出。同时，法律对于科技的发展作用也是不可或缺，尤其是现在法律已经成为组织、推动和规范科学技术发展的工具。科学技术对法的影响是全方位的，涉及法律的内容、法律的运行机制、法律观念和法学研究方法等。法对科学技术的作用同样是全面的，涉及科学技术活动的组织和管理、科学技术发展的推动和促进、科学技术成果的使用和推广、科学技术负面效应的抵制和防范方
16、面。7 【正确答案】 道德是关于人类思想和行为的善与恶、美与丑、正义与非正义、公正与偏私等的观念、原则、规范和标准的总和。每个社会的法律均与该社会主流道德观念有着十分密切的联系，它们在内容上存在相互渗透，在功能上相辅相成。在西方法哲学史上，有关法律与道德的关系问题，一直争论不休。从早期的古典自然法学派的“ 恶法非法”，到分析实证主义法学派的 “恶法亦法”以及“ 二战”之后兴起的新自然法学派主张的法律是内在道德与外在道德的统一，而新分析实证主义法学派则认为，法律与道德之间并没有内在的必然联系。法理学界关于这一问题的讨论，充分体现了法律与道德之间的关系如何界定，是一个很重要的理论问题。一般而言，法
17、律与道德在总体和主要内容上大体相同，二者都是调整社会关系、维护社会秩序的重要手段。但是，二者毕竟是两种不同的社会规范，具有不同的规定性，二者的区别具体包括：产生的社会条件不同；形成的方式不同；表现形式不同；调整范围不同；作用的侧重点不同；实施的方式不同。同时，法律与道德也并不是相互独立，互不影响的。道德对法律的创制起指导作用；道德对法律的实施有保障作用；道德对法律的漏洞有弥补作用。而法律通过立法，赋予道德的基本原则和基本要求以法律强制力；通过法律的实施，能弘扬一定的道德原则和道德观念。8 【正确答案】 (1)法与经济的一般关系。(2)市场经济同时也是法治经济，应继续完善有关社会主义市场经济的法
18、律。200名国企老总走向腐败深渊，这需要我们深入反思：首先，应反思我们的用人选拔制度。比如，这些腐败分子为何能坐上国企老总的“交椅”?谁为他们铺平了“道路”?有的国企老总的腐败早已露出端倪，为何没有及时采取措施，甚至有的居然还“一边腐败，一边晋升” ，这显然是因为对某些国企老总的选拔只看其能力，不看其品德。其次，应反思对国企老总的监督制度。监督本应是最有效的约束，但如今有些国企老总却如同“ 私企” 老板，权力大到什么都是自己说了算，把国企当作自己私人经营的场所。最后，一些国企的财务制度恐怕也形同虚设，到处都是一笔笔乱账。比如，由于缺乏严格的财务制度和管理，一些国企老总决策、花钱等，如同“探囊取物” 般简单。制度上的漏洞、监督上的失察，也诱发了 200 名国企老总走向腐败现象的发生。如果我们对国企老总的选拔再公正一些，监督管理再严厉一些，财务管理再严格一些，即使某些国企老总有贪欲之心，恐怕也不可能如此轻松就捞到数千万元乃至数亿元。由此来看，对于国企老总的监管该有个明确说法了，该对那些有腐败苗头的国企老总实施“ 管制” 了。
