1、专升本（民法）模拟试卷 63 及答案与解析一、单项选择题1 下列选项中，属于限制民事行为能力人或者无民事行为能力人的是 ( )（A）盲人（B）聋哑人（C）精神病人（D）肢体残疾的人2 根据我国合同法的规定，下列各项中，属于合同法上规定的合同的是 ( )（A）劳动合同（B）国有企业承包经营合同（C）农村土地承包合同（D）融资租赁合同3 因紧急避险造成损害的，如果险情是由于人为原因引起的，则 ( )（A）由紧急避险人和引起险情发生的人承担民事责任（B）紧急避险人承担民事责任（C）由引起险情发生的人承担民事责任（D）紧急避险人不承担民事责任或者适当承担民事责任4 王某从国外写信表示赠与其侄女王芳美金
2、 5000 元，王芳即表示同意。但因故此款未实际给付。王芳不久与陈岩登记结婚。婚后王芳接到叔叔王某赠与的 5000 美元。依照法律该项钱款 ( )（A）属于王芳的个人财产（B）属于王芳与陈岩的夫妻共同财产（C）属于婚前取得，但归王芳与陈岩共有（D）由法院确定其归属5 债的发生根据中，最常见的一种是 ( )（A）不当得利（B）合同（C）侵权行为（D）无因管理6 某船只在沿海货运时刮起大风。船长根据天气预报认为台风将至，就下令将所载部分货物投入海中避免船只倾覆。后大风逐渐变小，船只安全。船长的行为属于 ( )（A）责任事故（B）正当防卫（C）紧急避险（D）意外事件7 定金不具有的作用是 ( )（A
3、）证明合同生效（B）预先给付（C）担保债的履行（D）证明合同成立8 在民事责任方式中，适用最广的责任形式为 ( )（A）赔偿损失（B）违约金（C）继续履行（D）恢复原状9 某双休日，甲、乙二人各带一支猎枪进山打猎，在同一时间、同一地点，朝同一方向，甲、乙二人均开过枪，恰巧，在树林中一砍柴老汉丙中弹身亡。现查明：丙所中子弹确系甲、乙所带猎枪射出，但无法证实该子弹系由谁射出。造成丙死亡的损失应由 ( )（A）甲单独承担（B）乙单独承担（C）甲、乙共同承担（D）丙自己承担10 董红系儿童影星，年满 9 周岁，片酬颇丰。其父董军的亲弟董强，家居山区，生活较为困难。董军征得董红口头同意后，将董红的片酬
4、3000 元以董红的名义赠与董强。对董军这一民事行为的效力的表述，正确的是 ( )（A）有效。理由是董军为其法定代理人，有权处理其财产（B）有效。理由是董军已征得董红的同意（C）无效。理由是董军未征得董红母亲的同意（D）无效。理由是董军处分董红的财产不是为了董红的利益11 在下列选项中，属于对世权的有 ( )（A）李某对出版社出版自己的画的合同权利（B）李某对出版社出版自己的画不按约定付稿酬时的付酬请求权（C）李某因出版权违约而得行使的合同解除权（D）李某对出版社占有的自己的画稿的返还请求权12 民事权利依相互关系的不同，可以分为 ( )（A）财产权与人身权（B）绝对权与相对权（C）请求权与形
5、成权（D）主权利与从权利13 根据物权法的规定，下列哪一类权利不能设定权利质权 ( )（A）专利权（B）应收账款债权（C）可以转让的股权（D）房屋所有权14 甲与乙对丙进行殴打，致使丙受伤，花去医药费 2400 元，误工损失 1000 元。案发后，公安机关行政拘留甲、乙 15 天。丙出院后，向法院起诉要求甲、乙赔偿损失。在审理中甲暴死，未留有遗产，有一个儿子。则法院应判决 ( )（A）由乙承担全部赔偿责任（B）由甲之子及乙分别承担赔偿责任（C）甲的儿子、乙均不承担责任（D）由乙承担全部赔偿责任，但乙事后有权向甲的儿子追偿15 某甲耕作自己的土地时，需要绕经他人土地而取得通行权属于 ( )（A）
6、地上权（B）地役权（C）使用权（D）所有权16 以他物权设立目的不同为标准，他物权可分为 ( )（A）动产物权与不动产物权（B）主物权与从物权（C）用益物权与担保物权（D）自物权与他物权17 下列行为中，属于侵害公民肖像权的是 ( )（A）在寻人启事上刊登公民照片（B）在通缉令中使用逃犯照片（C）在法制宣传片中使用犯罪嫌疑人照片（D）未经同意在照相馆橱窗中陈列他人照片18 下列选项中，属于无因管理的是 ( )（A）参加义务劳动（B）误将他人的羊当自家的饲养（C）将他人走失的小孩领回家（D）将他人抛弃的病牛领回家饲养19 可撤销的民事行为被撤销后，其行为 ( )（A）从申请撤销时起无效（B）从法
7、院判决撤销时起无效（C）自始无效（D）有效20 从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，若这种损害是受害人故意造成的，则 ( )（A）由从事高度危险作业人承担民事责任（B）由受害人承担民事责任（C）主要由从事高度危险作业人承担民事责任（D）按公平原则处理21 赵某将自己的一辆汽车作价 30000 元抵押给张某，并依法进行了抵押登记。一次赵某不慎翻车，致使汽车报废，保险公司依保险合同赔偿了赵某 50000 元。则 ( )（A）应认定赵某与张某的抵押关系终止（B）应认定赵某与张某的抵押关系已解除（C）抵押关系继续有效，应以保险公司赔偿的 30000 己作抵押（D）抵押关
8、系继续有效，应以保险公司赔偿的 50000 元作抵押22 甲与乙订立买卖合同一份，由丙担任保证人。甲与丙签订了保证合同，但合同中并未约定保证的方式。买卖合同履行期满，乙违约。甲于履行期届满的次日请求丙承担保证责任，丙拒绝。下列说法正确的是 ( )（A）丙享有先诉抗辩权（B）丙得以保证期间届满为由拒绝承担保证责任（C）丙得以诉讼时效届满为由拒绝承担保证责任（D）丙应当向甲承担保证责任23 甲公司开发写字楼一幢，于 2012 年 5 月 5 日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于 2012 年 5 月 6 日申请办理了预告登记。2012 年 6 月 2 日甲公司因资金周转困难，在乙公司不
9、知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现抵押权。下列判断正确的是 ( )（A）抵押合同有效，抵押权设立（B）抵押合同无效，但抵押权设立（C）抵押合同有效，但抵押权不设立（D）抵押合同无效，抵押权不设立24 甲是某有限合伙企业的有限合伙人，持有该企业 15的份额。在合伙协议无特别约定的情况下，甲在合伙期间未经其他合伙人同意实施了下列行为，其中哪一项违反合伙企业法的规定 ( )（A）将自购的机器设备出租给合伙企业使用（B）以合伙企业的名义购买汽车一辆归合伙企业使用（C）以自己在合伙企业中的财产份额向银行提供质押担保（D）提前 30 日通知其他合伙人将其部分合
10、伙份额转让给合伙人以外的人25 限制民事行为能力人只能进行与其 ( )（A）智力相适应的民事活动（B）健康状况相适应的民事活动（C）年龄相适应的民事活动（D）年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动26 有效的遗嘱具有执行效力是在 ( )（A）遗嘱公证后（B）继承开始后（C）被继承人同意后（D）遗嘱经人民法院认可后27 一般侵权适用 ( )（A）过错推定原则（B）无过错责任原则（C）过错责任原则（D）公平责任原则28 母亲去世，有一儿一女，儿子要将母亲遗产 3 间房卖给他人，已出嫁的女儿反对，儿子不听，立约出售了 3 间房。此合同属于 ( )（A）无效合同（B）有效合同（C）可变更或可撤销合同
11、（D）部分有效、部分无效29 夫妻对婚后取得的收入应当 ( )（A）按份共有（B）共同共有（C）谁收入归谁（D）全部归男方30 甲男与乙女通过网聊恋爱，后二人办理了结婚登记。婚后乙得知，甲婚前就患有医学上认为不应当结婚的疾病且久治不愈，乙向法院起诉离婚。下列哪一说法是正确的 ( )（A）法院应判决撤销该婚姻（B）法院应判决宣告该婚姻无效（C）对该案的审理应当进行调解（D）当事人可以对法院的处理结果依法提起上诉31 张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同，双方在甲地谈妥合同的主要条款，张某于乙地在合同上签字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。关于该合同签订地，下列选项正确的是 ( )（
12、A）甲地（B）乙地（C）丙地（D）丁地32 依据现行的收养法，被收养人的条件不包括 ( )（A）查找不到生父母（B）身体残疾（C）生父母有特殊困难无力抚养（D）不满 14 周岁33 某小学组织春游，队伍行进中某班班主任张某和其他教师闲谈，未跟进照顾本班学生。该班学生李某私自离队购买食物，与小贩刘某发生争执被打伤。对李某的人身损害，下列说法正确的是 ( )（A）刘某应承担赔偿责任（B）某小学应承担赔偿责任（C）某小学应与刘某承担连带赔偿责任（D）刘某应承担赔偿责任，某小学应承担相应的补充赔偿责任34 甲在乙承包的水库游泳，乙的雇工丙、丁误以为甲在偷鱼苗将甲打伤。下列选项说法正确的是 ( )（A）
13、乙、丙、丁应承担连带责任（B）丙、丁应先赔偿甲的损失，再向乙追偿（C）只能由丙、丁承担连带责任（D）只能由乙承担赔偿责任35 张伟诉田华离婚一案，一审法院判决不准离婚。张伟不服提出上诉。二审法院审理后认为当事人双方感情确已破裂，应当判决离婚。二审法院采取以下何种做法是正确的 ( )（A）直接改判离婚，子女抚养和财产问题一并解决（B）直接改判离婚，子女抚养和财产问题另案解决（C）只对离婚事项作出判决，子女抚养和财产分割问题发回重审（D）在当事人自愿的情况下，通过调解解决离婚、子女抚养和财产分割问题，调解不成的，发回重审二、简答题36 简述罗马法关于直系血亲、旁系血亲的亲等计算方法。37 简述在哪
14、些情形下，法定代理或者指定代理终止。38 简述除斥期间与诉讼时效的区别。三、论述题39 试述遗嘱继承与遗赠的异同。四、案例分析题39 甲有父亲、母亲、配偶(机关干部)、儿子(工程师)、女儿(小学音乐教师)各一人。甲去世，留有遗产：房屋 6 间、存款 5000 元、古字画 10 件和钢琴一架。甲生前自书遗嘱指定：房产归妻子和儿女继承，古字画赠给文物部门。对存款和钢琴遗嘱未作处理。现甲的女儿提出要将钢琴留给自己；甲的父母皆年迈且丧失劳动能力，又无独立生活来源，主张要两间房居住，其他继承人亦对继承份额发生争议，诉至法院。审理中又发现甲因购字画还有 10000 元债款未还。诉讼开始，甲的儿子未表示放弃
15、继承权，但以不愿伤害亲属关系为由，不愿参加诉讼。问：40 甲的遗嘱是否有效?41 甲的女儿的要求是否合理?42 甲的父母是否应该分得遗产?43 甲的儿子是否能继承甲的遗产?43 某公司业务员张某利用职务之便偷走加盖公司公章的空白合同书若干份，并于第二天与某食品公司签订购销合同，约定一个月内，某公司向某食品公司供应 35吨小麦，某食品公司先预付 5 万元。一个月后，某食品公司发出信函要求某公司履行合同，而某公司以未与其签订合同为由拒绝履行。一气之下，某食品公司将某公司诉之法院。问：44 本案中某公司是否应该对张某与某食品公司之间签订的合同负责?专升本（民法）模拟试卷 63 答案与解析一、单项选择
16、题1 【正确答案】 C【试题解析】 法律区分民事行为能力的标准有年龄和智力两个尺度，身体的残疾不影响民事主体的行为能力。本题中 A、B、D 项都属于身体方面的残疾，不影响行为能力。只有 C 项属于智力不健全，所以答案选 C 项。2 【正确答案】 D【试题解析】 合同法第 2 条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。”A 项，由 劳动法调整。B 项，承包经营合同本质上是管理关系。C 项，农村土地承包合同也有专门的法律调整。3 【正确答案】 C【试题解析】 根据民法通则第 129 条，因
17、紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。所以选 C 项。4 【正确答案】 A【试题解析】 根据合同法第 185 条，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。该合同属诺成合同。本题中，王某与王芳之间的赠与合同已成立，王某明确受赠人是王芳。又根据婚姻法第 18 条，遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产不属于夫妻共同财产。本题中，虽交付赠与物是在王芳婚后，但赠与合同表明受赠人只有王芳，所以该赠与物是王芳的个人财产。所以选 A 项，排除 B、C、D 三项。5 【正确答案】 B【试题解析】 根据民法理论，债的发生根据有合同、侵权行为、不当得利、无因管理，最常
18、见的是合同。6 【正确答案】 C【试题解析】 根据民法理论，紧急避险是指为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受现实和紧急的损害危险，不得已而采取的致人财产损害的行为。本题中，船长为了避免台风导致船只倾覆，采取将所载部分货物投入海中的避险方法来保障整个船只的安全，属于紧急避险。7 【正确答案】 A【试题解析】 根据担保法第 90 条，B、C、 D 三项符合法条。A 项，证明合同生效错误，错在合同是否生效取决于是否符合法律规定，而与是否交付定金无关。8 【正确答案】 A【试题解析】 民事责任形式包括赔偿损失、返还原物、恢复名誉、消除影响等。其中，赔偿损失适用最广。9 【正确答案】 C【试题解析】
19、 侵权责任法第 10 条规定：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。因此选 C 项。10 【正确答案】 D【试题解析】 根据民法通则第 18 条，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人利益外。不得处理被监护人的财产。所以选 D 项。A 项，直接违反了被监护人的利益，董军作为法定代理人，也无权处理。B 项，即使征得被监护人的同意，也不发生法律上的效力，因为无行为能力人不能单独作出法律行为。C 项，理由不充分。11 【正确答案】 D【试题解
20、析】 题目要求辨析四个选项中哪一个是对世权，答题时首先要从对世权是对任何人都有效力的权利这一点出发，对四个选项进行分析，其中 A、B 、C 三项都是债权，属于相对权，只有 D 项符合对世权的特点。12 【正确答案】 D【试题解析】 民事权利根据相互关系不同，分为主权利与从权利。主权利是能够独立存在的权利。从权利是必须依赖主权利存在而存在的权利。如主债权是主权利，担保物权是从权利。所以选 D 项。A 项，是从调整对象进行的分类。B 项，是从义务主体范围进行的分类。C 项，是从权利的效力进行的分类。13 【正确答案】 D【试题解析】 物权法第 223 条规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以
21、出质：(一) 汇票、支票、本票；(二) 债券、存款单；(三)仓单、提单；( 四)可以转让的基金份额、股权；(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；(六) 应收账款；(七) 法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。根据上述规定可知，本题的正确答案是 D 项。14 【正确答案】 A【试题解析】 根据侵权责任法第 8 条，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本题中，甲、乙作为共同侵权人应当对丙的损害结果承担连带责任。又根据继承法相关规定，继承人对被继承人的遗产债务不负无限清偿责任，仅以继承的遗产的实际价值负有限的清偿责任。本题中，甲死后没有遗产，
22、甲的儿子对甲的债务不负清偿责任。所以，由乙承担全部赔偿责任。B、C、D 三项都混淆了甲的儿子与连带责任的关系。15 【正确答案】 B【试题解析】 相邻一方必须在另一方使用的土地上通行，相邻一方就取得地役权，应当予以准许。因此而给相邻另一方造成损失的，通行一方应当给予适当补偿。所以选 B 项。A 项，地上权是使用他人的土地建筑房屋或竹木的权利，不符合题意。C、D 两项都属于所有权的范围，但本题考查的是他物权，不是所有权。16 【正确答案】 C【试题解析】 以他物权设立目的的不同为标准，分为用益物权和担保物权。用益物权指以标的物的使用和收益为目的而设立的他物权。担保物权指为担保债权的实现而设立的他
23、物权。A 项，根据标的物性质所作的分类。 B 项，根据物权能否独立存在所作的分类。D 项，以物权支配力的范围为标准的分类。17 【正确答案】 D【试题解析】 肖像权是自然人对客观再现自己形象所享有的权利，即自然人自行决定是否再现、展示、何时展示自己形象的权利。A 、B 、C 三项中的情形均属于合理使用公民肖像，不属于侵害肖像权，故 D 项正确。18 【正确答案】 C【试题解析】 无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而对他人事务进行管理或服务的行为。C 项符合无因管理的规定。 A 项，有义务上的要求，不是无因管理。B 项，缺少为他人利益服务或管理的意思表示，只是误将他人的羊
24、当自家的饲养。D 项，对于抛弃物，先行占有即取得所有权。19 【正确答案】 C【试题解析】 根据民法通则第 59 条，可撤销的民事行为一经撤销，其效力溯及于行为的开始，即被撤销的民事行为从开始时无效。所以选 C 项，排除A、B、D 三项。20 【正确答案】 B【试题解析】 侵权责任法第 73 条规定：从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。因此选 B 项。21 【正确答案】 C【试题解析】 根据合同法第 51 条第 2 款，抵押人对
25、抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因侵害而得到的赔偿范围内要求提供担保。本题中，抵押汽车的物上代位权，就是与汽车价值一致的保险金，抵押关系应以保险公司赔偿的 30000 元作抵押。所以选 C 项。A、B 两项错在认为抵押关系终止，D 项错在抵押范围判断错误。22 【正确答案】 D【试题解析】 根据我国担保法的规定，保证的方式可以约定，如果当事人没有约定保证方式的，依连带责任保证处理。本题中，甲与丙没有约定保证的方式，所以应确定为连带责任保证。一般保证和连带责任保证的区别之一即在于连带责任保证人没有先诉抗辩权，由此可排除 A 项。另外，根据我国 担保法的相关规定，无论是一般保证还是连带
26、责任保证，在当事人没有约定保证期间的情形下，其保证期间和诉讼时效均不少于债务履行期届满之日起 6 个月，所以丙当然不得以诉讼时效或者保证期间届满为由拒绝承担保证责任。因此选 D 项。23 【正确答案】 C【试题解析】 本题中，甲与银行之间设立的抵押是不动产抵押，一般情况下，抵押合同自签订之日起生效，抵押权自办理抵押登记之日起设立。据此，甲与银行之间的抵押合同已经生效。B、D 两项错误。物权法 第 20 条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权
27、消灭或者自能够进行不动产登记之日起 3 个月内未申请登记的，预告登记失效。本题中提到的标的物在设定抵押之前已经出售给了乙公司，并办理了预告登记且没有超出 3 个月的期限。因此，在此期限内甲公司无权处分该不动产，即便处分，也不发生物权效力。因此，银行不能取得写字楼的抵押权，A 项错误，C 项正确。24 【正确答案】 B【试题解析】 合伙企业法第 70 条规定，有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；但是，合伙协议另有约定的除外。本题中，合伙协议并没有特别的约定，因此，A 项不违反规定。合伙企业法第 68 条规定，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。因此，B 项行为违反规定。合伙企
28、业法第72 条规定，有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。本题题干中已经给出合伙协议无特别约定的信息，因此，C项行为不违反规定。合伙企业法第 73 条规定，有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前 30 日通知其他合伙人。故 D 项行为不违反规定。25 【正确答案】 D【试题解析】 根据民法通则第 12 条，10 周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。第 13 条第 2 款规定，不能完全辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应
29、的民事活动。所以选 D 项。26 【正确答案】 B【试题解析】 遗嘱属于单方法律行为，立遗嘱人完成遗嘱，即发生法律效力，遗嘱继承属于继承的一种。根据继承法第 2 条，继承从被继承人死亡时开始。所以，遗嘱具有执行效力是在继承开始后。所以选 B 项。排除 A、C、D 三项。27 【正确答案】 C【试题解析】 侵权责任的三大归责原则：过错责任原则，无过错责任原则，公平责任原则。一般侵权行为适用过错责任原则。所以选 C 项。28 【正确答案】 D【试题解析】 根据民法通则第 60 条，民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。本题中，3 间房遗产属于儿、女二人共有，儿子有权处分自己的
30、份额，但无权处分女儿的份额，所以部分有效，部分无效。29 【正确答案】 B【试题解析】 根据婚姻法第 17 条，夫妻在婚姻关系存续期间所得的工资、奖金和生产、经营的收益等财产，归夫妻共同共有。所以选 B 项。30 【正确答案】 B【试题解析】 婚姻法第 10 条规定，婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的，该婚姻关系无效。本题中，甲婚前就患有医学上认为不应当结婚的疾病且久治不愈，满足无效婚姻的构成要件，属于无效婚姻。因此，法院应当判决宣告该婚姻关系无效，而非撤销该婚姻。所以，A 项错误，B 项正确。最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)第 9 条第 1 款规定，人民法院审理宣告婚
31、姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。因此 C、D 两项错误。31 【正确答案】 C【试题解析】 合同法解释(二)第 4 条规定，合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。第 5 条规定，当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。因此，李某摁手印的地点即丙地为合同签订地。故选 C 项。32 【正确答案】 B【试题解析】 收养法第 4 条规定：“下列不满 14 周岁的未成年人可以被收养：(一)丧失父母的孤儿； (二) 查找不到生父
32、母的弃婴和儿童；(三)生父母有特殊困难无力抚养的子女。”B 项不在此规定之列，故选 B 项。33 【正确答案】 D【试题解析】 侵权责任法第 38 条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”故 D 项正确。34 【正确答案】 D【试题解析】 侵权责任法第 35 条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”因此选 D 项。35 【正确答案】 D【试题解
33、析】 根据相关司法解释，凡是一审法院判决不准离婚的，而二审法院认为应当准予离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。故选 D 项。二、简答题36 【正确答案】 计算直系血亲亲等的规则是，以己身为基点，向上或向下数，以间隔一世为一亲等。例如父母与子女为一亲等直系血亲，祖父母与孙子女、外祖父与外孙子女为二亲等直系血亲，依此类推。计算旁系血亲的规则是，先从己身上数至己身与对方最近的共同的长辈直系血亲，再从该长辈直系血亲下数至对方，两边各得一世数，将其相加即为旁系血亲的亲等数。37 【正确答案】 (1)被代理人取得或者恢复民事行为能力；(2)被代理人或者代理
34、人死亡；(3)代理人丧失民事行为能力；(4) 指定代理的人民法院或者指定的单位取消指定；(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。38 【正确答案】 除斥期间和诉讼时效一样，也是一定的事实状态经过一定的期间，而发生一定的法律后果，但这两种制度又存在很大的差异：(1)法律后果不同。除斥期间届满的法律效力是某项实体权利消灭；而诉讼时效期间届满，只是消灭胜诉权，不消灭实体权利。(2)适用的条件不同。除斥期间届满，法院可依职权主动适用有关规定，无需当事人提出主张，义务人已自愿履行的，也可以请求法院追回；诉讼时效届满后，债务人自愿履行的，不能再要求返还。(3)期间不同。除斥期间是一个不变
35、期间、法律规定多长时间，就固定为多长时间，不能变动；而诉讼时效则可因各种原因中止、中断甚至延长。三、论述题39 【正确答案】 遗嘱继承与遗赠的相同点表现在：遗嘱继承和遗赠都是公民用遗嘱处分其遗产的行为；都可以附有义务；都是遗产所有权转移的方式；这种转移都是在遗嘱人死亡时开始的。两者的区别表现在：主体的范围不同：遗嘱继承人只能是法定继承人中的一人或数人；受遗赠人则可以是国家、集体组织或者法定继承人以外的人。客体范围不同：在继承权中，权利客体不仅包括财产权利，还包括财产义务；而在受遗赠中，权利客体仅包括财产权利，不包括财产义务。参与遗产的分配不同：遗嘱继承人有权直接参与遗产的分配；而受遗赠人只能从
36、遗嘱执行人或遗嘱继承人那里取得遗产。作出接受、放弃表示的要求不同：遗嘱继承人须在遗产处理前作出放弃继承的表示，不表示放弃的，视为接受；而受遗赠人应在知道遗赠后两个月内作出接受的表示，到期没有表示接受的，视为放弃受遗赠。四、案例分析题40 【正确答案】 甲的遗嘱部分无效。因为遗嘱没有给丧失劳动能力、又无生活来源的父母保留必要的遗产份额。41 【正确答案】 甲的女儿的要求是合理的。因为她是小学音乐教师，根据继承法和最高人民法院的解释意见，分割遗产时，根据有利于发挥遗产使用效益的原则，应认定钢琴是特定职业所需要的财产，应照顾给最需要的人所有。42 【正确答案】 作为继承人，甲的父母是缺乏劳动能力、又
37、无生活来源的继承人，根据法律的规定应首先为该继承人留下必要的遗产，所以，甲的父母应首先分得遗产。43 【正确答案】 甲的儿子虽说不愿参加诉讼，但其并没有放弃继承，根据继承法的有关规定，其仍然是继承人，在分割遗产时，应分给其一份。44 【正确答案】 某公司应当对张某与某食品公司之间签订的合同负责。理由如下：(1)张某偷走公司空白合同与某食品公司签订合同虽系无权代理行为，但某食品公司基于张某是某公司职员并有加盖某公司公章的空白合同，有足够理由确信其有代理权。(2)某食品公司是善意第三人，其对张某无权代理的行为并不知晓，也无审查义务，且某食品公司并无过失。据上可知张某的代理行为实际上是表见代理，根据表见代理的规定，某公司应当对张某与某食品公司之间签订的合同负责。某公司也当然有权就其损失向张某追偿。
