1、全国自考（西方法律思想史）模拟试卷 1 及答案与解析一、单项选择题1 体现柏拉图早期法律思想的著作是（A）理想国（B） 政治家（C） 政治学（D）法律篇2 斯多葛学派理论的核心是（A）政治学（B）美学（C）伦理学（D）法理学3 自然法理论产生的一个基本前提是（A）人与神的对立（B）法律与道德的分立（C）实在法与法律思想的分离（D）万民法与市民法的产生4 在主权论上，重点研究主权的国际地位、国家与国家的关系的思想家是（A）柏拉图（B）布丹（C）格老秀斯（D）阿奎那5 关于“评论法学派 ”说法错误的是（A）评论法学派又称为注释学派（B）产生于 12 世纪中叶（C）评论法学派又称为后注释法学派（D）
2、主要任务是对研究罗马法的学术争论进行法律评价6 关于古典自然法的说法错误的是（A）斯宾诺莎认为：两利相权取其大，两害相权取其轻（B）霍布斯得出的原则是：己所不欲，勿施于人（C）孟德斯鸠认为，自然法原则包括人的自卑感、寻找食物和互相爱慕（D）洛克认为，自然法是人类固有的一种趋向完善的能力7 下列关于霍布斯对社会契约论的说法，正确的是（A）他主张上帝创制了国家（B）他主张国家起源于契约（C）他认为为了“集体” 的目的，人民要求建立公共权力（D）他主张把权力交给社会集体8 关于法治理论，说法错误的是（A）以洛克、孟德斯鸠和卢梭为代表的自然法学家们提出了一种新的法治理论（B）上述新理论可能是复兴古希腊
3、罗马的理论，但内核发生了根本变化（C）人治与法治之争，在西方可以追溯到柏拉图和亚里士多德（D）洛克认为，理想的民主共和国，同时就是一个法治国9 提出政体的原则“ 是使政体行动的东西 是使政体运动的人类感情” 的思想家是( )。（A）阿奎那（B）卢梭（C）孟德斯鸠（D）汉密尔顿10 法理学范围之确立的作者是（A）奥古斯丁（B）霍姆斯（C）格雷（D）奥斯丁11 康德所说的“ 一位好名声的人死后继续存在的权利” ，指的是（A）物权（B）财产权（C）人身权（D）知识产权12 对于法的定义，认为“法就是作为理念的自由”的思想家是（A）康德（B）黑格尔（C）阿奎那（D）格老秀斯13 哲理法学到 19 世纪
4、末和 20 世纪初发展成形而上学法学派，其中不包括（A）历史法学理论（B）新黑格尔主义法学（C）新功利主义的理论（D）新康德主义法学14 道德与立法原理导论的作者是（A）休谟（B）德谟克里特（C）培根（D）边沁15 分析法学的真正奠基者是（A）边沁（B）奥斯丁（C）休谟（D）奥古斯丁16 哈特的理论是在与_的论战中发展起来的。（A）富勒（B）波斯纳（C）凯尔森（D）梅因17 强调法律实现应该依赖于法律背后的社会力量的法学学派是（A）社会法学派（B）自然法学派（C）分析实证主义法学派（D）历史法学派18 提出“法的发展有三个阶段，第一阶段是判决时期，第二阶段是习惯法时期，第三阶段是法典时期” 的
5、思想家是（A）凯尔森（B）哈特（C）梅因（D）耶林19 “法律的发展的重心不在自身，即不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身”，此论断的提出者是（A）埃利希（B）萨维尼（C）康德（D）耶林20 标志着历史法学走向衰落的著作是（A）为权利而斗争（B） 古代法（C） 法律的道路（D）占有法21 下列不属于马里旦的作品的是（A）哲学导论（B） 宗教和文化（C） 论历史哲学（D）为权利而斗争22 哈特与富勒论战的焦点是（A）法律与道德之间的关系问题（B）神学与法律之间的关系问题（C）历史与法律之间的关系问题（D）社会与法律之间的关系问题23 认真对待权利的作者是（A）罗尔斯（B）德沃金（C）
6、哈特（D）马里旦24 科斯定律出自哪部著作（A）法律的经济分析（B） 论隐私权（C） 法律的道德（D）社会成本问题25 关于犯罪成本，刑法经济学解释的核心所在是（A）准备犯罪工具的金钱支出（B）刑事处罚的预期成本（C）犯罪时间的机会成本（D）犯罪的侦破成本二、多项选择题26 柏拉图法律方面的主要著作有（A）雅典政制（B） 法律篇（C） 伦理学（D）理想国（E）政治家27 学说汇编中内容半数是（ ）的著作。（A）保罗（B）盖尤斯（C）莫德斯睇乌斯（D）乌尔比安（E）伯比尼安28 关于契约理论，下列说法正确的是（A）契约法起源于古希腊（B）梅因从古希腊法开始论述契约的历史（C）契约解释国家的起源被
7、认为是伊壁鸠鲁的发明（D）从圣经记载来看，在古以色列那里，已经有了两种意义的契约思想（E）圣经本身就是一个契约29 关于分析法学的说法正确的是（A）奥斯丁完全意识到分析和历史调查联合的重要性（B）奥斯丁没有预见到梅因的研究成果（C）奥斯丁之后传统的著名法学家是萨尔蒙德爵士（D）美国第一位分析法学家是格雷（E）奥斯丁之后分析法学最典型的代表是霍费尔德30 关于韦伯的观点，正确的有（A）其代表作是新教伦理和资本主义精神、 经济和社会等（B）他认为，近代法律制度只产生于西方世界，它伴随着资本主义成长而发生（C）西方资本主义的形成有着其经济社会的原因，也有着宗教伦理方面的精神原因（D）政治因素加上精神
8、因素，资本主义成为西方社会特有的社会现象（E）资产阶级与封建贵族、君主的政治斗争中，主要是靠技术的生产手段，无需其他三、名词解释题31 公法与私法(古罗马)32 “牵制与平衡 ”的宪法原则 (汉密尔顿)33 实在道德规则(奥斯丁)34 历史法学35 法律的道路(霍姆斯)四、简答题36 简述罗马法复兴的三个阶段。37 简述康德从义务角度对法律的分类。38 简述奥斯丁关于法律是一种命令的例外性情况。39 简述庞德对萨维尼的历史法学归纳的三个特征。五、论述题40 试述古典自然法的理论成就与在 19 世纪所受到的批判及发展。41 试述波斯纳关于刑法的经济分析理论。全国自考（西方法律思想史）模拟试卷 1
9、 答案与解析一、单项选择题1 【正确答案】 A【试题解析】 一般认为，理想国主要体现了柏拉图早期的法律思想，法律篇体现了他的晚年思想，就他对西方法哲学的影响而言，前者更为重要。2 【正确答案】 C【试题解析】 斯多葛学派是古希腊罗马自苏格拉底以来把人类认识的眼光从自然转向人类自身哲学的继续，其理论核心是伦理学。3 【正确答案】 C【试题解析】 自然法理论产生的一个基本前提是实在法与某种关于法律的思想之分离。4 【正确答案】 C【试题解析】 到 16 世纪末，政治思想上产生了清楚的国家主权观念。很多思想家对主权观念有所论述，但作系统研究并成完整体系的只能称两位，一位是法国的布丹，一位是荷兰的格老
10、秀斯。布丹的重点在于研究主权在国内的地位，主权与国民的关系；格老秀斯的重点在于研究主权的国际地位、国家与国家的关系。5 【正确答案】 B【试题解析】 评论法学派又称为注释学派或后注释法学派，产生于 13 世纪中叶，他们按照时代的要求，把罗马法应用到现实的情况，这不仅仅是对它进行注释，而是对它评论。主要任务是对研究罗马法的学术争论进行法律评价，这也是后注释法学派要解决的问题。6 【正确答案】 D【试题解析】 在自然状态下，人们没有国家和法律，但他们普遍遵循着一定的法则，这就是自然法。斯宾诺莎认为：两利相权取其大，两害相权取其轻。霍布斯把自然法的内容进行了详细地总结后，得出的原则是：己所不欲，勿施
11、于人。孟德斯鸠认为，自然法原则包括人的自卑感、寻找食物和互相爱慕。卢梭认为，自然法是人类固有的一种趋向完善的能力。7 【正确答案】 B【试题解析】 霍布斯同其他契约论者一样，主张国家起源于契约。他认为为了“自我保存”，为了自私的目的，人民要求建立公共权力，他主张把权力交给一个人，具体地讲就是交给君主，并授予君主无限的权力。8 【正确答案】 D【试题解析】 人治与法治之争，在西方可以追溯到柏拉图和亚里士多德。卢梭认为，理想的民主共和国，同时就是一个法治国。在西方，法治理论在 17 一 l8 世纪有了新的发展，以洛克、孟德斯鸠和卢梭为代表的自然法学家们提出了一种新的法治理论，这种新理论可能是复兴古
12、希腊罗马的理论，但内核发生了根本变化。9 【正确答案】 C【试题解析】 孟德斯鸠除了提出政体的概念外，更为突出的是，他提出了政体的原则，即“是使政体行动的东西是使政体运动的人类感情”。10 【正确答案】 D【试题解析】 奥斯丁创立了分析法学，他的法理学范围之确立标志着一种新的法学方法和法学流派的出现。11 【正确答案】 C【试题解析】 康德所谓的“一位好名声的人死后继续存在的权利”，大体上是指人身权。他说，好名声是天生的和外在的占有，这是一种精神的占有，它不可分离地依附在这个人身上。12 【正确答案】 B【试题解析】 对于法的定义，黑格尔的总结是：“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。所
13、以一般说来，法就是作为理念的自由。”13 【正确答案】 A【试题解析】 哲理法学到 19 世纪末和 20 世纪初发展成形而上学法学派，其中包括了新康德主义法学，比如斯坦姆勒的理论、韦基奥的理论、凯尔森的理论；新黑格尔主义法学，比如科勒的理论；新功利主义的理论，比如耶林的理论。14 【正确答案】 D【试题解析】 道德与立法原理导论是边沁的成名作，发表于 1789 年。15 【正确答案】 B【试题解析】 分析法学是 19 世纪西方法学的一个主要法学流派之一，边沁是倡导者，奥斯丁是真正的奠基者。16 【正确答案】 A【试题解析】 哈特的理论是在奥斯丁分析法学上的进一步延续，是在二战后与美国新自然法学
14、者富勒的论战中发展起来的。17 【正确答案】 D【试题解析】 历史法学在西方法理学中的最大贡献，是强调法律实现应该依赖于法律背后的社会力量。18 【正确答案】 C【试题解析】 梅因认为，法的发展有三个阶段，第一阶段是判决时期，第二阶段是习惯法时期，第三阶段是法典时期。19 【正确答案】 A【试题解析】 埃利希(18621922)，奥地利法学家，被公认为是法律社会学的主要奠基者之一，他的主要著作是法律的自由发现和自由法学和法律社会学基本原理。埃利希认为“法律的发展的重心不在自身，即不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身”。20 【正确答案】 C【试题解析】 事实上，法律的道路的发表在法
15、律思想史上是历史法学走向衰落的一个标志。此后，历史法学作为一个法学流派已不复存在。但历史方法作为一种法律研究的方式通过其他法学流派得以保存下去。21 【正确答案】 D【试题解析】 马里旦(18821973)是当代著名的新托马斯主义哲学家和法学家，它的主要著作有：哲学导论、宗教和文化、现代世界中的自由、真正的人道主义、人权和自然法、基督教和民主、人和国家、论历史哲学等。22 【正确答案】 A【试题解析】 哈特与富勒论战的背景是对第二次世界大战时德国希特勒法律及其效力的认同，而焦点则是法律与道德之间的关系问题，实质是西方法理学传统中的自然法和法律实证主义两大派之争。23 【正确答案】 B【试题解析
16、】 德沃金(1931)是美国著名的法理学家之一，其认真对待权利和法律帝国在西方法理学界产生了不小的影响。24 【正确答案】 D【试题解析】 经济分析法学的产生一般追溯到 1960 年科斯的一篇论文：社会成本问题。虽然在这篇论文中，科斯并没有对分析作出定义，但是提出了著名的科斯定律。25 【正确答案】 B【试题解析】 犯罪成本主要包括准备犯罪工具的金钱支出、犯罪时间的机会成本和刑事处罚的预期成本。犯罪成本的前两项相对较小且较为客观，后一项则具有可强性，它决定于犯罪与国家刑罚体系之间的博弈因此是刑法经济学解释的核心所在。二、多项选择题26 【正确答案】 B,D,E【试题解析】 柏拉图是古希腊著名的
17、思想家，他对政治和法律也有自己的看法，主要著作有法律篇、理想国、政治家。伦理学和雅典政制亚里士多德的著作。27 【正确答案】 A,D【试题解析】 公元 529534 年六年间先后由东罗马帝国皇帝查士丁尼主持编撰了查士丁尼民法大全，其中学说汇编搜集历代著名法学家的书籍，选其精华，其中半数是乌尔比安和保罗的著作。28 【正确答案】 C,D,E【试题解析】 契约是一种古老的法律制度，一般认为，契约法起源于占代罗马，来源于罗马市民法和万民法。梅因在古代法中，虽然承认没有“一种毫无契约概念的社会”，但是他仍然从古罗马法开始论述契约的历史。而用契约解释国家的起源被认为是伊壁鸠鲁的发明。但是从圣经的记载来看
18、，在古以色列那里，已经有了两种意义上的契约思想。而圣经本身就是一个契约，这就是上帝耶和华与古以色列人的契约。29 【正确答案】 A,C,D,E【试题解析】 分析法学和历史法学被人们普遍地认为是达到同一结果的相互独立的道路，但是事实上，它们不是独立的道路，而是相互补充和不可缺少的。没有分析的历史是奇怪的，没有历史的分析是盲目的。奥斯丁完全意识到分析和历史调查联合的重要性，这对于达到真理至关重要，在某种程度上，奥斯丁预见到了梅因的研究成果，然而，梅因没有更多地认识到分析的重要性。奥斯丁之后传统的著名法学家是萨尔蒙德爵士，他在法律学界和法律领域有着较高的声誉。美国第一位分析法学家是格雷，他认为法理学
19、是系统安排的法律规则的宣言，最有用部分则是特殊法理学。奥斯丁之后分析法学最典型的代表是霍费尔德，他的主要著作是适用于司法推理的基本法律概念。30 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 韦伯称，理论的研究“不是要用抽象的一般公式把握历史现实，而是要用必然具有独特个性的各种具体生成的关系体系把握历史现实。”他的代表作是新教伦理和资本主义精神、经济和社会等。他明确表示，近代法律制度只产生于西方世界，它伴随着资本主义成长而发生。西方资本主义的形成有着其经济社会的原因，也有着宗教伦理方面的精神原因。政治因素加上精神因素，资本主义成为西方社会特有的社会现象。资产阶级与封建贵族、君主和教会的政治斗争中，
20、不仅需要技术的生产手段，同样需要一种可靠的法律体系和照章行事的行政管理制度。新教伦理中的刻苦、节俭、纪律和节制品德，又与法律的统治相暗合。三、名词解释题31 【正确答案】 罗马法的体系分为公法和私法。罗马法学家乌尔比安说，公法是与国家组织有关的法律。私法是与个人利益有关的法律。盖尤斯的法学阶梯中也载明：公法是有关罗马帝国政府的法律，私法是有关个人利益的法律。32 【正确答案】 为了防止权力的滥用，保障人民的自由、平等和天赋权利，就必须将权力分离，以权力来制约权力。洛克创立了权力分立原则，孟德斯鸠提出了完整的三权分立理沦，汉密尔顿则将这种理论运用于美国实践并进一步发展成“牵制与平衡”的宪法原则。
21、33 【正确答案】 实在道德规则，是指非由政治优势者建立，但具有法律的能力和特点的法。这种法律不是严格意义的法律，仅仅由观念建立或实施。这种法律应用的例子包括有：荣誉法、风尚之法以及国际法规则。这一类法之所以称之为实在道德，是因为因其“ 道德” 而区别于实在法，因其 “实在”而区别于上帝之法。34 【正确答案】 历史法学是指以历史的观点和历史的方法来研究法律科学，19 世纪形成一个流派，是一种有影响力的方法。它是对近代自然法学的一种否定，任务是在法律理论上加上一个历史的基础，更具有学究气。对西方法理学的最大贡献在于强调法律实现应该依赖于法律背后的社会力量。35 【正确答案】 1897 年 1
22、月 8 日，时为美国麻省最高法院法官的霍姆斯在波士顿大学法学院发表了一篇题为法律的道路的演讲。这是他一生中最为著名的一篇演讲。在西方法学中，特别是在美国法理学历史上这篇演讲产生了巨大的影响。他说，我们学习法律，不是去研究一个秘密，而是去研讨一个众所周知的职业。他说，在美国社会，公共权力掌握在法官手里，当人们想要知道在何种条件和何种程度上将要受到权力的威胁时，他们往往就付钱给律师，让律师为他们辩护或提供法律咨询。在这个意义上，法律是一种职业。法律研究的目的就是为了预测，即预测公共权力通过法院这一工具对人们的影响范围和程度。四、简答题36 【正确答案】 罗马法的复兴，经过了以下三个阶段：(1)注释
23、法学阶段。意大利是罗马法的故乡，成为罗马法复兴的发源地和中心。意大利复兴罗马法是从波伦亚大学研究国法大全开始的。他们采取中世纪西欧流行的注释方法来研究罗马法。对国法大全进行深入细致的研究，对疑难的词和条文原则进行解释。早期的研究实际上是在原来罗马法的字里行间和这个书页上进行注释。创始人叫伊拉留，被称之为“法律之光” 。(2)评论法学派阶段。又称注释法学派或者后注释法学派。产生于 13 世纪的中叶。按照时代的要求，他们把罗马法应用到现实的情况，这不仅仅是对它进行注释，还对它评论。他们要解决的问题是通过学术上的争论对法律进行评价。(3)罗马法复兴之后在意大利以外的传播。罗马法的复兴从意大利开始，但
24、是它并不是一个终点，而只是一个起点。随着资本主义发展向西欧的转移，罗马法的复兴也开始转移。首先出现的是注释法学派和评论法学派，后期的发展却慢慢转移到法国，13 世纪和 14 世纪，法国很多大学都建立了法律系。16 世纪的时候，法国研究罗马法已经处于世界的前列。16 世纪以后，法国在研究罗马法方面已经超过了意大利，取得了全欧洲的领导地位，后来法国成为罗马法研究的中心。到了 17 世纪和 18 世纪，罗马法已经在法国开花结果。到 1804 年法国民法典的时候，罗马法的复兴达到了高潮。37 【正确答案】 康德从义务的角度，对法律进行了分类，把法律分为三种：第一，内在的义务，即正直地生活，含义是：不能
25、把你自己仅仅作为供别人使用的手段，对他们来说，你自己同样是一个目的。第二，外在的义务，即不侵犯任何人。第三，联合的义务，即把各人自己的东西归给他自己，含义是：每个人对他的东西能够得到保证不受他人行为的侵犯。38 【正确答案】 奥斯丁承认，法律是一种命令也存在一些例外，其中包括：(1)立法机关对实在法的“ 解释”。(2)废除法律之法和免除现存责任之法。(3)非完善的法律或非完善义务的法律。(4)存在表面上不具有，但是实际上是命令性的法律，他们是：仅仅设定权利的法律；习惯法。39 【正确答案】 庞德对萨维尼的历史法学归纳为三个特征：第一，历史法学认为，法律是被发现的，而不是被创造出来的。第二，萨维
26、尼是用一种唯心主义的方式来解释历史，其中既有 1718 世纪的自然法学的影子，也有 19 世纪黑格尔的历史哲学。第三，历史法学强调法律规则背后起作用的社会压力，从而为社会法学的发展开辟了道路。五、论述题40 【正确答案】 古典自然法学是特定历史条件下的产物，它是当时新兴资产阶级设计的一套新的理论。从最根本上看，它渊源于人类的本性，或者是理想的人类的本性，在这种本性的驱使之下，古典自然法学论者选择了自然状态、自然法、自然权利和社会契约。正是在这种理论的指导之下，人类社会进入到了一个全新进步的社会。当人类到了一个极其相似时期的时候，人们会拿起这个武器，去设定一个可能是虚构的然而是理想的社会制度，这
27、一点被罗尔斯的社会正义理论说吸收。然而，自 19 世纪以来，它受到各个角度的批判，其缺陷也显而易见。从表面卜看，康德的理论与自然法学有着密切的渊源关系，他对于社会和法律的认识，大都来源于卢梭的理论，但是，从根本上说，康德的理论已经不属于古典自然法学，他从他的哲学出发，得出了他关于法律和法律体系的看法，开始将法学作为一门学科进行设计，即他的“法的形而上学” 。黑格尔的自然法的理论也不再是法国革命式的自然法理论，他从自然法最广泛的意义上理解使用这个词，进而提出了系统的法哲学。边沁是批判自然法学最严厉的人，把自然法的理论称之为一种修辞上的胡闹，进而用功利主义取代之，认为国家不是起源于社会的契约，而是
28、起源于臣民对主权者的一种服从习惯。他还区分了立法学和法理学，在这个基础上，由奥斯丁创立了分析法学。历史法学对于古典自然法学的评价较为中肯。如梅因认为自然法明显地大量渗入到不断由法国传播到文明世界各地的各种观念中，这样就成为改变世界文明的一般思想体系的一部分。41 【正确答案】 在经济学家们看来，犯罪与刑罚只是一个成本收益或者说是风险收益的对比而已。任何一个犯罪人都是一个“理性” 的计算者，在实施犯罪行为之前，他会将犯罪的预期成本与预期犯罪收益进行比较，从而决定是否从事具有风险的犯罪行为。犯罪收益是罪犯通过犯罪所获得的金钱收益或情感上的满足；犯罪成本主要包括准备犯罪工具的金钱支出、犯罪时间的机会成本和刑事处罚的预期成本。犯罪成本中的前两项相对较小且较为客观，后一项则具有可塑性，它决定于罪犯与国家刑罚体系之间的博弈，因此是刑法经济学解释的核心所在，波斯纳归纳为“机会成本、查获几率、惩罚的严厉性和其他相关变量” 。以这样的方式来看待犯罪与刑罚，波斯纳的犯罪概念就转化为这样的经济学定义：当犯罪行为的预期效用大于任何一种合法的替代行为的预期效用的时候，罪犯就选择从事犯罪的活动。
