1、国家司法考试卷四模拟试卷 60 及答案与解析一、分析题1 案情：甲企业、乙企业和丙企业作为发起人募集设立了丁股份有限公司，丁公司共有 100 万股股份，甲企业持有丁公司 20 万股股份，乙企业持有丁公司 10 万股股份，丙企业持有丁公司 5 万股股份，其余股份以无记名股票的形式发放募集。叮公司章程中规定实行累积投票制。丁公司为奖励公司经理杨某用税前利润收购了本公司 1 万股股票，但是发现杨某有挪用公司资金的行为，公司 2 年内一直未将股票转让给杨某，也未作其他处理。丁公司经营发生严重困难，董事会成员之间发生矛盾，9 名董事有 4 名董事辞职，由于董事辞职导致公司管理混乱，董事会于董事辞职 3
2、个月后决定召开临时股东大会增选 4 名董事。临时股东大会会议召开 15 日前董事会通知了甲企业、乙企业、丙企业，并公告了会议召开的时间、地点和审议事项。张某持有丁公司 3 万股股票，张某在临时股东大会召开 10 日前提出临时提案并书面提交董事会，提案要求股东大会做出 解散公司的决议，董事会认为张某的提案是无稽之谈，未予理会。丁公司临时股东大会增选出 4 名董事。杨某持有丁公司 2 万股股票，杨某由于没有及时看到丁公司的公告，致使没有参加临时股东大会，杨某在决议做出 之日起第 45 日向法院申请撤销丁公司此次临时股东大会增选 4 名董事的决议。问题：1 丁公司是否有权收购本公司股份?为什么? 本
3、案例中丁公司收购本公司股份的行为有哪些不符合法律规定之处?2 丁公司召开临时股东大会的程序有哪些不符合法律规定之处? 3 丁公司董事会对张某提案的处理是否符合法律规定?为什么?4 甲企业、乙企业、丙企业、丁公司在增选 4 名董事的表决中各拥有多少表决权? 5 法院是否应当支持杨某的主张?为什么? 6 案情：甲公司为一大型国有独资公司，不设股东会，董事会成员 11 人，董事会成员全部由国有资产监督管理机构委派，董事会成员中选举产生董事长 1 名、副董事长 1 名。经董事会同意，副董事长兼任公司经理，其中一名董事在乙公司兼任经理。监事会成员 4 人，职工代表 1 人，由职工代表大会民主选举产生，监
4、事会主席由监事会选举产生。甲公司现有总资产 1 亿元，总负债 5000 万元，甲公司为筹集资金申请发行公司债券，未获核准。甲公司通过募集设立的方式将甲公司变更为甲股份公司，甲公司作为惟一的发起人，折合的实收股份总额等于甲公司净资产额的 105%，占甲股份公司股本总额的30%，其余股份向社会公开募集。甲股份公司发行的记名股票的价格低于股票的票面金额，无记名股票的发行价格高于股票的票面金额，所得的溢价款列入公司会计账簿中的法定公积金项目。问题：6 甲公司组织机构的设置中有哪些不符合法律规定之处? 7 甲公司发行公司债券的申清未获核准是否符合法律规定?为什么? 8 甲股份公司的设立中有哪些不符合法律
5、规定之处? 9 案情：某男与某女于 2001 年 10 月 10 日领了结婚证，在这之前，双方于同年 5月签订了一个有关夫妻财产制的协议书。协议的主要内容是：婚前各人的财产归各自所有；婚后一方或双方的劳动所得即工资、奖金为夫妻共同财产，为了双方和子女的生活而欠的债务为共同债务。其他各方所得为各自所有，为了个人的目的所欠的债务为个人债务，各自承担。双方签订协议之后，就协议的内容到有关公证机关进行了公证。2005 年 5 月，双方因孩子的抚养问题发生争议，某女并因此提出离婚。在庭审中，某男同意离婚，但对债务的承担问题有分歧。法院查明：婚后，某男为个人使用购车借款 6 万元，但债权人李某并不知道某男
6、与某女有关夫妻财产特别约定的内容。而某女为了孩子上幼儿园向同事刘某借钱5000 元，自己买服装向同事温某借钱 1000 元，刘某和温某都知道某男与某女之间有关夫妻财产特别约定的内容。问题：9 男女双方能否在婚前进行有关夫妻财产的约定?约定财产制与法定财产制的关系如何? 10 约定财产应采用何种形式?是否必须对约定的内容进行公证? 11 6 万元的债务应由谁承担?为什么? 12 5000 元、1000 元的债务又应由谁承担?为什么? 13 案情：2002 年 5 月 20 日，薛某向国家知识产权局(原为中国专利局)申请一电子产品的发明专利，国家知识产权局进行实质审查后，于 2004 年 10 月
7、 5 日决定授予薛某发明专利权，并进行了登记和公告。2005 年 1 月 31 日，美国某公司(未在中国设有营业机构或分支机构)认为薛某的发明与国家知识产权局于 2002 年授予其专利权的发明相同，请求国家知识产权局撤销薛某的专利权。国家知识产权局经审查，做出 撤销薛某专利权的决定，并书面通知薛某和该美国某公司。薛某于 2005 年 2月 20 日收到通知书，于 2005 年 4 月 7 日向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会于 2005 年 6 月 5 日撤销国家知识产权局的决定，决定授予薛某发明专利权。美国某公司和国家知识产权局都不服。问题：13 国家知识产权局可否向人民法院提起行政诉
8、讼?为什么?14 美国某公司可否向人民法院提起行政诉讼?为什么? 15 如美国某公司可以起诉，国家知识产权局、专利复审委员会、薛某的诉讼地位如何? 16 如美国某公司可以起诉，怎样确定管辖? 17 案情：2004 年 9 月 19 日，甲公司(买方)与乙公司(卖方)签订一份钢材买卖合同。合同约定：买方向卖方购买钢材一万吨，每吨单价 80 万元人民币，分四批交货。交货地点：第一、二批在卖方工厂交货验收，其余在买方交货验收。由汽车运输，运费由卖方负担三分之一，买方负担三分之二。买方先付第一批运费 1000 元，结算方式：第一批由卖方派一人押车，买方通过银行办理托收。卖方按照合同约定于12 月 2
9、日通知验收了第一批货物。货物验收后，买方未提出异议。 2005 年 1 月 30日，由卖方派车，双方各派一人押车，向买方送货。途中货车遭遇事故，部分钢材掉入河中。2 月 2 日，运送货车到达买方后，买方以质量不符合标准为由，拒付货款。双方发生争议，后经协商达成书面仲裁协议。事后，卖方向某仲裁委员会申请仲裁，而买方却向人民法院提出诉讼，人民法院不予受理。某仲裁委员会受理了该案。在仲裁委员会受理之后，买方辩称：我方虽然派员在卖方仓库验收了货物，但只是目测，未用仪器检测，卖方交付货物不符合国家质量标准。买方同时提出：卖方向仲裁委员会提交的仲裁协议，未经买方同意，请求仲裁委员会决定该仲裁协议无效。问题
10、：17 本案仲裁委员会能否受理该案? 18 双方当事人在事后达成的书面仲裁协议是否成立? 19 甲公司(买方) 有权向仲裁委员会主张仲裁协议无效吗? 20 甲公司(买方) 提出仲裁协议无效的理由成立吗? 二、论述题21 案情：1998 年 5 月 10 日，某县发生一起强奸杀人案。被害人刘某被人勒死在家中，其下身内裤中发现大量精液。县公安局接到报案后，经过一系列审查，决定立案侦查。由于刘某是当地有名的教师，该案引起了当地的民愤，纷纷要求早日擒拿真凶。当地报纸纷纷以“枪毙还轻了” 、“色魔被擒，百姓放鞭炮庆祝”为题进行报道。后来县公安局把刘某的邻居李某列为犯罪嫌疑人。因为在勒死刘某用的绳索中发现
11、了李某的指纹。在李某家中，侦查人员还搜查出李某专门用以偷窥刘某浴室和卧室的多功能望远镜。县公安局依法对犯罪嫌疑人李某执行了逮捕并立即对其进行讯问。在讯问过程中，李某对侦查人员的提问一律拒绝回答，保持沉默。同年 8月 10 日，真正实施犯罪的许某自首，原来他在上门推销化妆晶时见刘某单身一人，遂起歹心，强暴并勒死了刘某。问题：请结合本案，试述刑事诉讼中的证明责任。答题要求：请结合本案，试述刑事诉讼中的证明责任。答题要求：(1)以法学理论、现行法律规定为依据，分析本案。(2)说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确。(3)宇数不少于 500 字。22 2001 年 6 月，被告人许番，持所谓中国钢铁进
12、出口总公司与香港葛某老大发展有限公司经营钢铁进出口业务的合同及伪造的盖有“中华人民共和国外经贸部”和“中华人民共和国交通部” 公章的“批文”等文件，谎称受 “港商”的委托，联系钢铁出口业务，取得了魏忠的信任。并通过魏忠积极撮合，又代理某钢铁有限公司与所谓的“港商”洽谈钢铁出口业务。在供需双方均未见面的情况下，签订了500 万吨钢铁的售货合同，骗取了 50 万元的预付款和 100 万元人民币“质量保证金” 。问题：请结合上述案情，分析被告人许番行为的性质，并说明理由。答题要求：(1)在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由。(2)说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确。(3)字
13、数不少于 500 字。国家司法考试卷四模拟试卷 60 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 丁公司有权收购本公司股份。根据公司法的规定，公司可以为奖励本公司职工之用收购本公司股份，本题中丁公司为奖励公司经理可以收购本公司股份。本案例中丁公司收购本公司股份的行为有两处不符合法律规定。一是丁公司不能用税前利润收购本公司股份，应用税后利润收购本公司股份用于奖励职工之用；二是丁公司收购本公司股份用于奖励本公司职工的，应当自收购之日起 1 年内转让给职工，不应该 2 年内仍不转让，也不作其他处理。【试题解析】 公司法第 143 条第 1 款规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：(一
14、)减少公司注册资本；(二)与持有本公司股份的其他公司合并；(三) 将股份奖励给本公司职工；(四) 股东因对股东大会做出 的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。”根据该条规定，公司为将股份奖励给本公司职工可以收购本公司股份，所以本题中丁公司有权收购本公司股份。公司法第 143 条第 3 款规定：“公司依照第一款第(三)项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。”本题中丁公司收购的股份为公司已发行股份总额的 1%，符合法律规定。丁公司用于收购本公司股份的资金从税前利润中支出，不符合法律规
15、定。丁公司 2 年内仍未转让用于奖励给职工的本公司股份，也未采取其他措施的做法不符合法律规定。2 【正确答案】 丁公司应当在董事会只有 5 名成员之日起 2 个月内召开临时股东大会，不应该在 3 个月后方决定召开临时股东大会。董事会应当于临时股东大会召开 30 日前公告会议的召开时间、地点和审议事项，不应当在召开 15 日前才公告。【试题解析】 公司法第 101 条规定：“股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：(一)董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；(二)公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时；(三) 单独或者合计持有公司百分
16、之十以上股份的股东请求时；(四)董事会认为必要时；(五) 监事会提议召开时；(六) 公司章程规定的其他情形。”根据该条规定，发生需要召开临时股东大会的法定情形的，应当在 2 个月内召开临时股东大会。本题中公司章程规定董事会有 9 名成员，4 名董事辞职，只剩 5 名董事，董事人数不足章程规定的三分之二，所以应当在 2 个月内召开临时股东大会，而不应该在 3 个月后董事会才决定召开临时股东大会。公司法第 103 条第 1 款规定：“召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开三
17、十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。”本题中丁公司发行有无记名股票，所以应当在临时股东大会召开 30 日前公告会议召开的时间、地点和审议事项，而不应该在会议召开 15 日前才公告。3 【正确答案】 丁公司董事会对张某提案的处理不符合法律规定。根据公司法的规定，张某拥有丁公司 3%的股份，有权在股东大会召开 10 日前提出临时提案，董事会应当在收到提案、2 月内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议，丁公司不应该对张某的提案不予理会。【试题解析】 公司法103 条第 2 款规定：“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会
18、应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。”本题中丁公司股份总额为 100 万股，张某持有丁公司 3 万股股份，张某即持有丁公司 3%的股份，所以张某有临时提案权。张某在股东大会召开 10 日前提出临时提案并书面提交董事会，张某提案的内容根据公司法第 100 条和第 38 条的规定符合股东大会的职权范围，因此张某的做法完全符合公司法的规定，董事会应当按照法律规定在收到提案 2 日内通知其他股东，并将临时提案提交股东大会审议，不应该因为董事会认为张某的提案是无稽之谈就不按照法律规定将张某的提案提交股东大
19、会审议。4 【正确答案】 甲企业拥有 80 万表决权，乙企业拥有 40 万表决权，丙企业拥有20 万表决权，丁公司没有表决权。【试题解析】 公司法第 106 条规定：“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。”该条规定了股份有限公司的累积投票制。本题中丁公司的章程中规定实行累积投票制，临时股东大会表决增选 4 名董事，所以每 1 股份拥有 4 表决权，甲企业持有 20 万股股份，所以拥有 80 万表决权，乙企业持有 10 万
20、股股份，所以拥有 40 万表决权，丙企业持有 5 万股股份，所以拥有20 万表决权。公司法第 104 条第 1 款规定：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。”根据该款规定，公司持有的本公司股份没有表决权，所以丁公司虽然持有本公司 1 万股股份，但是丁公司没有表决权。5 【正确答案】 法院应当支持杨某的主张。根据公司法的规定，丁公司临时股东大会的会议召集程序违反法律规定，杨某有权自决议做出之日起 60 日内请求法院撤销股东大会做出的决议。【试题解析】 公司法第 22 条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东
21、会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议做出 之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股本提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。”本题中丁公司未在召开临时股东大会 30 日前公告会议召开时间、地点和审议事项，其召集程序违反了公司法的规定，所以股东有权申请法院撤销此次临时股东大会的决议。并且杨某在会议决议做出 之日起第 45 日向法院提起诉讼，符合 60日
22、内的要求，所以法院应支持杨某的主张。6 【正确答案】 甲公司的董事会成员中没有一定比例的公司职工代表的做法不符合法律规定。甲公司的董事长、副董事长由董事会选举产生，不是由国有资产监督管理机构指定的做法不符合法律规定。甲公司的副董事长未经国有资产监督管理机构批准兼任公司经理的做法不符合法律规定。甲公司的董事未经国有资产监督管理机构同意在其他经济组织兼职的做法不符合法律规定。甲公司的监事会成员不得少于 5 人，只有 4 人的做法不符合法律规定。甲公司监事会中的职工代表比例应不低于 1/3，只有 1 名职工监事的做法不符合法律规定的比例要求。甲公司监事会主席由监事会选举产生，不是由国有资产监督管理机
23、构指定的做法不符合法律规定。【试题解析】 公司法第 67 条规定：“国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。”根据该条规定，甲公司不设股东会的做法符合法律规定。公司法第 68 条规定：“国有独资公司设立董事会，依照本法第四十七条、第六十七条的规定行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。”根据该条规定，国有独资公司董事会中应当有公司职工代表，由公司职工代表大会选
24、举产生。董事长和副董事长均由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。公司法修订前规定国有独资公司的董事会成员不同于一般有限责任公司，为 3-9 人，公司法修订后将该特殊规定删去。根据公司法第 45 条，有限责任公司董事会的成员为 3-13 人，甲公司董事会成员 11 人的做法符合法律规定。公司法第 69 条规定：“国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理依照本法第五十条规定行使职权。经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。”根据该条规定，董事会成员兼任经理必须经国有资产监督管理机构同意，甲公司经董事会同意由副董事长兼任经理的做法不符合法律规定。公司法第 70 条规定：“国有独
25、资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。”根据该条规定，甲公司的董事在其他经济组织必须经国有资产监督管理机构同意，仅经董事会同意的做法不符合法律规定。公司法第 71 条规定：“国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。监事会行使本法第五十四条第(一)项至第 (三)项规定的职权和国务院规定的其他职权。”根据该条
26、规定，甲公司的监事会成员不得少于 5 人，只有 4 人的做法不符合法律规定。职工代表的比例不得低于 1/3，只有 1 名职工代表的做法不符合法律规定。职工监事由职工代表大会民主选举的做法符合法律规定。监事会主席应由国有资产监督管理机构指定，不应由监事会选举产生。7 【正确答案】 甲公司申请发行公司债券未获核准符合法律规定。因为甲公司的净资产不足 6000 万元，不符合证券法规定的发行公司债券的最低净资产限额。【试题解析】 公司法修订前规定只有股份有限公司、国有独资公司、两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司有权发行公司债券，修订后的公司法未对公司发行公司债券的主
27、体资格做出 限制规定，只要符合证券法规定的债券发行的条件，公司都可以发行公司债券。证券法第 16 条规定，股份有限公司发行公司债券的，净资产额不得低于 3000 万元，有限责任公司发行公司债券的，净资产额不得低于 6000 万元，本题中甲公司的净资产额只有 5000 万元，不符合证券法规定的条件，所以不能发行公司债券。8 【正确答案】 设立股份有限公司的，发起人不能少于 2 人，只有甲公司一个发起人的做法不符合法律规定。甲公司折合的实收股本总额高于净资产的做法不符合法律规定。公司法 规定发起人认购的股份总额不得低于公司股本总额的 35%，甲公司认购的股份总额只有公司股本总额的 30%的做法不符
28、合法律规定。甲股份公司发行的记名股票价格低于票面金额的做法不符合法律规定。股票发行的溢价款应该列入资本公积金项目，列入法定公积金项目的做法不符合法律规定。【试题解析】 公司法第 79 条规定：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”根据该条规定，设立股份有限公司，发起人最少为 2 人，本题中设立甲股份公司只有甲公司 1个发起人的做法不符合法律规定 (提示：公司法修订前规定发起人一般最少为5 人，国有企业改建为股份有限公司可以低于 5 人的规定已经被删去)。公司法第 96 条规定：“有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得
29、高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。”本题中甲公司折合的实收股本总额高于公司的净资产额的做法不符合法律规定。公司法第 85 条规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。”本题中发起人认购的股份少于股份总数的 35%的做法不符合法律规定。公司法第 128 条规定：“股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。”无论是记名股票还是无记名股票，股票的发行价格都不得低于票面金额，本题中记名股票的发行价格低于票面金额的做法不符合法律规
30、定。公司法第 168 条规定：“股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列人资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。”本题中甲股份公司将股票发行的溢价款列入公司法定公积金的做法不符合法律规定。9 【正确答案】 关于夫妻财产的约定时间，可以在结婚之前，也可以在结婚之后即婚姻关系存续期间。只是在婚前的有关约定，在婚姻关系正式成立之后才发生夫妻财产约定的效力。如果双方没有结婚，则有关约定不发生效力。约定财产制优于法定财产制，或者说，关于夫妻财产的归属，有约定的按照约定，没有约定的则按照法律的规定确定。【试题解析】 关于夫妻财产约定的时间，目前世界上主要
31、有两种立法例，一是仅限于婚前订立，如法国、日本等；二是无限制，婚前、婚后均可订立，如英国、德国等。我国婚姻法对财产约定的时间也没有限制性的规定，可以由当事人自由在婚前或婚后约定。所以，某男与某女婚前进行有关的约定并不违背法律的规定，应当是允许的。而关于约定财产制与法定财产制的关系，婚姻法第 19 条第 1 款明确规定，没有约定或约定不明确的，适用婚姻法第 17、 18 条的规定。这一规定表明：约定优于法定。10 【正确答案】 约定财产应采用书面的形式。而是否对约定的内容进行公证，由当事人选择决定，婚姻法并没有规定对约定内容必须公证。【试题解析】 关于夫妻财产约定的形式，婚姻法第 19 条明确规
32、定应采用书面的形式，但并没有要求对书而的约定还必须公证，是否公证由当事人选择。11 【正确答案】 6 万元的债务应由夫妻双方共同承担，因为债权人李某并不知道某男与某女有关夫妻财产特别约定的内容。在共同承担之后，某女则有权根据双方的约定向某男主张追偿。【试题解析】 根据双方的约定，6 万元的债务应是某男的个人债务。但是，为了保护第三人的合法权益，婚姻法第 19 条第 2 款和第 3 款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。由此推出，如果
33、第三人不知道该约定的；则应作为共同债务，由夫妻共同偿还。而 6 万元的债权人李某并不知道债务人某男与其配偶某女有特别的约定，所以，6 万元的债务应由夫妻双方共同承担。在共同承担 6 万元的债务之后，某女则有权根据双方的约定向某男主张追偿。因为该约定对双方是有约束力的。12 【正确答案】 5000 元的债务也应作为共同的债务，由双方共同承担，因为，该债务的形成是为了女儿的生活；而 1000 元的债务则应为某女的个人债务，由某女个人承担。因为，双方有特别的约定，且债权人刘某和温某也都知道某男与某女之间有关夫妻财产特别约定的内容。由于债权人刘某和温某都知道某男与某女之间有关夫妻财产特别约定的内容。因
34、此，应按照约定的内容，5000 元为共同的债务，由双方承担；1000 元为个人的债务，由某女一人承担。13 【正确答案】 国家知识产权局不能向人民法院提起行政诉讼。理由是：国家知识产权局是中国的专利管理机关，依法受理专利申请，进行审查，并以国家知识产权局的名义代表国家做出 驳回专利申请、授予专利权、撤销专利权的决定。专利复审委员会依法受理和审查专利复审请求和无效宣告请求，并以自己的名义代表国家做出 有关决定。二者都是国家行政机关，它们依法做出 的决定均为行政行为。作为相对人的专利申请人、专利权人、撤销专利权和无效宣告的请求人都可依法对它们的决定请求复审或提起诉讼。国家知识产权局作为行政机关，不
35、能对专利复审委员会的决定提起诉讼，这是因为行政诉讼只能由认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织提起，不能由作为行政主体的行政机关或法律、法规授权的组织提起。14 【正确答案】 美国某公司按对等原则可依我国法律提起行政诉讼。 涉外诉讼适用国内诉讼法和实行对等原则，是刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的共同原则。所以，如果美国法院未对我国公民、组织在该国进行行政诉讼的权利加以限制，该美国某公司可依行政诉讼法和专利法的规定，向我国法院提起行政诉讼，并且同中华人民共和国公民、组织有同等的诉讼权利和义务。如美国法院对我国公民、组织的行政诉讼权利加以限制，我国人民法院则对该美国某公司的
36、行政诉讼权利实行对等原则加以限制。根据专利法，撤销专利权的请求人对专利复审委员会关于发明专利的决定不服的，可以在收到通知之日起 3 个月内向人民法院起诉。故该美国某公司作为中国发明专利权的撤销请求人，可以依法向人民法院提起行政诉讼。15 【正确答案】 如美国某公司可以起诉，应以专利复审委员会为被告，薛某为诉讼第三人，国家知识产权局不是本案诉讼参加人。 薛某对国家知识产权局撤销其发明专利权的决定不服，向专利复审委员会申请复审，此时薛某为复议申请人，专利复审委员会为复议机关。专利复审委员会决定撤销国家知识产权局的决定，授予薛某专利权，即为复议决定改变原具体行政行为。美国某公司对专利复审委员会复议决
37、定改变原国家知识产权局的具体行政行为不服提起诉讼，根据行政诉讼法的规定，应以复议机关即专利复审委员会为被告。薛某由于专利复审委员会决定撤销了国家知识产权局对其发明专利权的撤销，从而重新获得了专利权，由于他对专利复审委员会的复审决定有法律上的权利义务关系，可以申请作为第三人参加诉讼，如其未申请，受诉法院应通知其作为第三人参加诉讼。国家知识产权局撤销薛某专利权的决定被专利复审委员会复审撤销，即为其是具体行政行为被复议机关改变，即使其不服，由于行政机关实行下级服从上级的原则，国家知识产权局必须服从专利复审委员会的决定，不得起诉。美国某公司向我国法院对专利复审委员会的决定起诉后，国家知识产权局与该决定
38、没有法律上的权利义务关系，也不能作为第三人参加诉讼。故国家知识产权局不是本案当事人。16 【正确答案】 如美国某公司可以起诉，应由国家知识产权局或专利复审委员会所在地中级人民法院即北京市中级人民法院管辖。根据行政诉讼法，确认发明专利权的案件由中级人民法院管辖。行政案件由最初做出 具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。因国家知识产权局和专利复审委员会皆在北京市，故如美国某公司起诉，本案皆由北京市中级人民法院管辖。17 【正确答案】 本题主要考查司法和仲裁发生冲突时所适用的规则。对此，仲裁法及民事诉讼法等相关法律都
39、已作了明确规定，即一项有效的仲裁管辖和司法管辖发生冲突时，仲裁管辖应当优先。其法理基础就在于充分尊重当事人的意思自治。我国仲裁法第 5 条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”民事诉讼法第 111 条第(2)项也规定：“ 依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。”因此，本案中，买方在与卖方达成书面仲裁协议的情况下，仍向人民法院起诉，是违反仲裁协议约定的，人民法院对买方的起诉做出 不予受理的裁定是正确的。仲裁委员会有权受理该案，并依照仲裁程序进行仲裁。18 【
40、正确答案】 本题考查仲裁协议生效的条件。根据我国仲裁法第 16 条第 1 款规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”根据该条的规定，仲裁协议必须是书面形式的。仲裁协议分为合同中的仲裁条款和当事人在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的书面仲裁协议书。本案中买方与卖方在争议发生之后达成书面仲裁协议，就属于事后达成的仲裁协议书，只要不违反仲裁协议生效的其他条件，就应该是有效的。所以本案中甲公司和乙公司达成的仲裁协议是有效的。19 【正确答案】 仲裁法第 20 条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出 决定或者请求人民
41、法院做出 裁定。一方请求仲裁委员会做出 决定，另一方请求人民法院做出 裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”本案中买方在仲裁庭首次开庭作答辩时，对仲裁协议的效力提出异议，请求仲裁委员会做出 决定。买方的做法是符合法律规定的。20 【正确答案】 仲裁协议是否有效，要根据我国仲裁法及有关法律的规定进行审查。仲裁法第 2、3 条规定了仲裁的适用范围；第 17 条规定了仲裁协议无效的情形。在本案中买方仅仅是在签订仲裁协议后反悔，这并不能构成仲裁协议无效的理由，而该协议并无违反上述法律之处，仲裁委员会认定仲裁协议有效是正确的，买方的理由不能成立，本案应依照仲
42、裁协议的规定由仲裁委员会进行仲裁。二、论述题21 【正确答案】 (1)证明责任是指对于被告人是否有罪以及犯罪情节轻重，应由谁提出证据并加以证实的责任。(2)我国刑事诉讼中证明责任的原则，包括下列几个方面的内容：证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任，由执行控诉职能的国家专门机关即检察院和公安机关等承担，如果不能做到，其后果就是犯罪嫌疑人、被告人无罪的结论当然成立。检察院在刑诉中执行控诉职能，代表国家向法院提起公诉，并出庭支持公诉。所以检察院对公诉案件负有证明责任。公安机关立案侦查的案件，侦查终结并决定移送起诉的，在事实方面也必须达到犯罪事实清楚，证据确实、充分的程度，如果未达到这种程度，人民检察院可
43、以依法退回补充侦查或决定不起诉，所以公安机关对其负责侦查的案件应承担证明责任。同理，监狱或军队保卫部门负责侦查的案件，证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任，监狱或军队保卫部门应承担。自诉案件的自诉人应对控诉承担证明责任。自诉人独立地执行控诉职能，对自己提出的指控被告人犯有某种罪行的主张，理应承担证明责任。对缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，将被要求撤诉或被驳回。犯罪嫌疑入、被告人应当如实陈述，但除法律另有规定外，不承担证明自己无罪的责任。即犯罪嫌疑人、被告人对于否认自己有罪、否认指控的答辩，不承担应当提出证据并加以证实的责任。他们当然有权提出证据并证实自己无罪。但是却不应有这样的负担，
44、即如果提不出证据并能证实自己无罪，那么有罪的结论就当然成立的负担。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答，但这绝不意味着法律要求犯罪嫌疑人、被告人承担证明责任。他们如果拒绝如实回答，或者一直沉默，仅仅这种行为本身，并不构成犯罪。如果最终证明其有罪，其上述行为应当是从重量刑的情节；如果最终没能证明有罪，则不能因没有如实回答或者一直沉默而要其承担刑事责任。关于证明责任的例外性规定。具体指的就是国家工作人员对其财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的部分负有说明其来源是合法的证明责任。如果国家工作人员不能说明其财产或者支出的来源是合法的，则犯有巨额财产来源不明罪的结论，就将成立。这是法律规定犯罪嫌
45、疑人负有证明责任，但它应是犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己无罪责任的惟一例外。(3)结合上述分析，对本案进行如下评析：犯罪嫌疑人李某对侦查人员的提问，应当如实回答，但是李某可以拒绝回答与本案无关的问题。法律依据为刑事诉讼法第 93 条的规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”李某拒绝回答问题的行为，不能成为推断其有罪的依据。犯罪嫌疑人李某对侦查机关的指控不承担证明自己无罪的责任。证明犯罪嫌疑人李某犯罪的责任，应当由侦查机
46、关承担。侦查机关对本案进行侦查时，不能达到犯罪事实清楚，证据确实、充分的要求时，应当对李某做无罪处理。22 【正确答案】 被告人许番的行为已构成合同诈骗罪与伪造国家机关公文印章罪。因为二者有牵连关系，只须择一重罪定罪处罚，即以合同诈骗罪定罪处罚。(1)根据我国 刑法的规定，合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。其主要特征表现如下：本罪侵犯的客体是市场秩序与对方当事人的财产所有权。 客观方面表现为在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。主体既可以是已满 16 周岁、具有刑事责任能力的自然人，也
47、可以是单位。 主观方面是故意，并具有非法占有目的。(2)伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，是指故意伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章，扰乱公共秩序的行为。其主要特征表现如下：本罪的客观方面为伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章的行为。所谓“伪造”，是指无权制作、发布、颁发国家机关公文、证件、印章的人制造假的公文、证件、印章。所谓“ 变造”，是指对原本真实的公文、证件、印章用涂改、挖补、拼接、填充内容等方法进行加工改制。所谓“买卖” ，是指购买或出售真实的或伪造变造的公文、证件、印章的行为。本罪侵害的客体是国家机关的公文、证件、印章的信誉以及国家机关对公文、证件、印章的管理活
48、动。本罪的主观方面是故意。(3)牵连犯指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为和结果行为又触犯了其他罪名的情形。我国刑法中没有明确承认牵连犯的制度类型，但是刑事立法对关于牵连犯的处罚规则是承认的。牵连犯的主要特征和构成条件如下：其一，行为的复数性。指构成牵连犯必须具有两个以上独立成罪的行为，并且必须具备两个以上的犯罪构成，各个行为之间彼此不属于同一个犯罪构成。因此，实施一行为的方法或结果触犯其他罪名，不是牵连犯。如果行为人实施一行为而触犯数罪名的，属想象竟合犯。行为的复数性是牵连犯本来数罪的本质所在。其二，数行为的异质性。指有牵连关系的数行为必须触犯不同的罪名(具备不同的犯罪构成)。如连续实施数行为但触犯同一罪名的，则是连续犯。其三，数行为的牵连性。指行为人实施的数行为之间具有牵连关系。牵连犯可以分为两个部分，即本罪与他罪。本罪，是指行为人基于其犯罪目的而实施的具体犯罪；他罪，是指行为人的方法行为或结果行为所构成的犯罪。本案中被告人许番的行为是通过伪造国家机关公文印章的手段达到合同诈骗的目的。其行为同时构成合同诈骗罪与伪造国家机关公文印章罪，按照牵连犯的处罚规则，只须择一重罪定罪处罚，即以合同诈骗罪定罪处罚即可。
