1、国家司法考试卷四（法理学）模拟试卷 13 及答案与解析一、论述题1 试述西方法学家有关法律责任本质的理论并对其进行评述。2 论述法律程序的作用。3 论述程序的一般价值。4 试述法的起源的一般规律。5 论述自由资本主义时期确立的基本法律原则。6 论述在中国建立判例法制度对法制建设的特殊重大意义。二、名词解释7 法律责任8 归责9 法律责任的认定和归结10 自助行为11 责任法定原则12 法律程序13 法律程序的导向作用14 法律程序的缓解作用15 法系16 英美法系17 大陆法系18 法律发展19 法律继承20 法律移植21 法制22 依法治国三、简答题23 简述法律责任的构成。24 简述免责的
2、条件和方式。25 什么是法律责任，法律责任与法律制裁的关系如何?26 简述一般法律程序的特点。27 如何认识正当法律程序的基本特征?28 如何认识英美国家的“程序优于权利原则”?29 简述法律程序的意义。30 简述法产生的根源。31 简述法产生的基本标志。32 简述大陆法系与英美法系之间的主要区别。33 如何理解当代中国社会主义法制的本质?34 简述当代中国社会主义法制的特征。35 如何理解法律发展的本土化与国际化?36 简述法制现代化模式中内发型与外发型模式的特征。国家司法考试卷四（法理学）模拟试卷 13 答案与解析一、论述题1 【正确答案】 法律责任的本质，是从更深层次回答法律责任是什么和
3、为什么的问题。西方法学家在研究法律责任时，就法律责任的本质问题建立过不同的理论。其中，影响较大的有“ 三论 ”即道义责任论，社会责任论和规范责任论。道义责任论是以哲学和伦理学上的非决定论亦即自由意志论为理论基础的，它假定人的意志是自由的，人有控制自己行为的能力，有自觉行为和行使自由选择的能力，由此推定，违法者应对自己出于自由意志作出的违法行为负责，应该受到道义上的责难。对违法者的道义责难就是法律责任的本质所在。社会责任论是以哲学和伦理学上的决定论为理论基础的。它假定一切事物(包括人的行为)都有其规律性、必然性和因果制约性。由此推断，违法行为的发生不是由行为者自由的意志，而是由客体条件决定的。因
4、而只能根据行为人的行为环境和行为的社会危险性来确定法律责任的有无和重轻。确定和强制履行法律责任，一方面是为了维护社会秩序和社会存在，另一方面是为了使违法者适应社会生活和再社会化，这就是法律责任的本质。规范责任论认为，法体现了社会的价值观念，是指引和评价人的行为的规范。它对符合规范的行为持肯定(赞许)的态度，对违反规范的行为持否定(不赞许)的态度。否定的态度体现在法律责任的认定和归结中，这种责任就是法律规范和更根本的价值准则评价的结果。因此，行为的规范评价是法律责任的本质。上述三种理论各有其合理性与局限性。道义责任论正确的揭示了行为的主观因素的作用，却忽视了社会环境对行为的方式的巨大影响；社会责
5、任论正确揭示了行为发生受制于一定的客观条件，却忽视了行为人主观因素的重要作用。从历史哲学和法律哲学的角度上看，前者所理解的个人，是一种脱离了特定社会关系和社会环境的孤立的个人；后者则完全否认了个人在社会整体面前的相对独立性和主观能动性。因而，这些理论的片面性都与其根本的理论出发点直接相连，仅仅靠增加理论的弹性或对之进行有限的改良，都难以完全消除这种片面性。相对而言，规范责任论可以更加全面地对法律责任的本质进行揭示。它强调了法律责任与体现一定价值标准的法律规范有直接联系。由于法律在评价行为时，不能排除对行为的主观因素和社会环境的考虑，这样，规范责任论从研究法律责任的形式特征入手，有可能把法律评价
6、、主观因素和社会环境三者较好地统一起来，然而，西方的非马克思主义法学家所提出的规范责任论，既不能充分地理解社会生活中客观规律性与主观能动性的辩证关系，也不可能充分注意到阶级社会中阶级利益冲突和阶级斗争对法律评价标准的深刻影响。【知识模块】 法理学2 【正确答案】 (1)法律程序对法律行为的调整方式法律程序通过对法律行为的作用，从而实现对人们的实体权利和义务的分配，影响人们的权利和义务的实际享有和承担，法律程序对法律行为的调整方式有以下五个方面：第一，抑制。通过程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性和随机性。第二，导向。通过程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上
7、得以延续，在空间上得以进行。一方面程序为人们的个别而具体的行为提供了统一化、标准化模式，克服行为的个别化和非规范化。另一方面程序的导向机制还能指示人们的行为在时间与空间上有秩序地连贯和衔接，避免法律行为的中断。第三，缓解。通过法律程序的时空要素来缓解人们原先的行为与心理冲突，消除紧张气氛，为解纷行为提供了有条不紊的秩序条件。第四，分工。法律程序通过时空要素实现程序角色的分配。第五，感染。法律程序能使行为主体对程序所造成的某种心理状态的无意识的服从。尽管没有外在的压力，但程序能够使人的情绪、情感自然地受到影响，并不知不觉地遵循相应的行为模式。程序能够直接提示心理状态去影响人的行为，它不需要经过逻
8、辑论证或宣传教育。(2)法律程序对于法律适用的作用法律适用作为国家行为，是通过适用者的活动来进行的，它带有主观性因素，其中必然存在不合理的主观性因素，所以有必要运用法律手段来克服它。法律程序对于法律适用的意义在于：第一，法律程序是约束适用法律者的权力的重要机制。第二，法律程序是进行理性选择的有效措施。第三，法律程序还是法律适用结论妥当性的前提。【知识模块】 法理学3 【正确答案】 程序的一般价值包括公平价值、秩序价值、自由价值和效率价值。(1)程序的公平价值。程序的公平价值一般是指同类的人应当受到相同的对待。在司法程序中，公平是首要的价值目标。公平价值来源于自然正义。它包括这样一些最低标准：无
9、偏袒地中立、听取对方意见。首先，无偏袒地中立是指“与自身有关的人不应该是法官” 。结果中不应含有纠纷解决者的个人利益；纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。其次，听取对方意见是指给予当事人各方充分的机会来陈述本方意见和理由。这意味着必须将程序告知他们，将诉讼中所指控的信息告知他们，以使他们能够准备答辩，法官“对各方当事人的诉讼都应给予公平的注意” 、“纠纷解决者应听取双方的论据和证据” 。(2)程序的秩序价值。程序的秩序价值主要是指通过可预测的、理性的决定过程来维持某种关系的稳定性、结构的一致性、行为的规范性、进程的连续性、事件的可预测性。秩序价值是法律的基本价值，也是程序的一般价值。(3)
10、程序的自由价值。程序的自由价值主要是指程序中的每个人都可以自由选择其行为的活动余地，从而保障个人在意志、人身和人格上受到尊重，不受奴役。(4)程序的效率价值。程序的效率价值是指程序的成本与解决的效果之间的关系问题，即从一个给定的投入量中获得最大的产出，最少的资源消耗取得同样多的效果。用尽量少的时间解决问题，“迟到的正义是非正义” ，这也要求解决问题的迅捷。【知识模块】 法理学4 【正确答案】 第一，法的起源的根本原因是社会生产力的发展。由于生产力和社会分工的发展，随着私有制、阶级和国家的出现，必然产生法，国家与法都是社会矛盾不可调和的产物，这是法产生的根本原因。在原始社会的氏族制度下，尽管不需
11、要以暴力为后盾，原始习惯还是得到普遍的遵守，但是，氏族组织由于具有不可克服的局限性，因而注定要归于灭亡。这种局限性主要表现在两个方面：一是在狭小的氏族或部落范围内，氏族习惯神圣不可侵犯，氏族内部成员无条件服从，同时对外族互不相容而导致残酷战争；二是由于氏族制度得以存在的前提是生产的极不发达，人类在很大程度上受着大自然的支配，而生产力总是要发展的，一旦生产力获得发展，最终必然瓦解和淘汰已经过时的社会制度。在原始社会的末期，由于生产工具的改进。尤其是人们学会了铁矿的冶炼技术，金属工具的使用使生产力水平有所提高，于是家庭和个人劳动代替了原来的集体劳动，公有制解体，产生了私有制。同时，生产的发展也引起
12、了社会分工和交换的出现 原始社会曾经先后出现过三次社会大分工：第一次是畜牧业和农业的分工。畜牧业成为一个独立于农业的新的生产部门。第二次是手工业和农业的分离 这是一次关键性的社会大分工，由于手工业成为了独立的生产部门，使得生产工具大大改进，生产力水平有了大幅度提高。在西方，还发生了第三次社会分工，即商人阶级的出现，商人以经商为主，而脱离了生产领域。由于分工的结果和财富的集中，同一氏族内部的财产差别把利益一致变为氏族成员之间的对抗。这导致社会上逐渐出现了富人和穷人、剥削者和被剥削者、奴隶主和奴隶之分。为了巩固自己的统治和剥削地位，奴隶主社会统治集团作为一个阶级，用暴力改变了氏族部落的性质，同时也
13、改变了原始习惯的性质。即氏族组织变成了暴力组织的国家，原始习惯变成了以国家强制力为后盾的法律。因此，法的起源是社会内部生产力的发展引起以生产关系为基础的社会关系的变革，进而引起整个上层建筑，包括调整社会关系的社会规范的变革，以及由此而导致的氏族组织无法满足日益复杂的社会管理需要，原始禁忌和习惯无力驾驭、控制日益复杂的社会矛盾的结果。法在人类历史上的出现，是由社会基本矛盾运动所决定的，具有客观的历史必然性。这就是法的起源的根本原因。第二，法的起源经历了从氏族习惯到习惯法再到成文法的发展过程。法的起源有一个从氏族习惯到习惯法，又从习惯法到成文法的演变和发展过程。随着私有制和阶级的萌芽，原始习惯开始
14、发生变化。原来氏族全体成员参加管理氏族公共事务的习惯，开始按照占有财产的多少，确认不同的人享有不同的权利；担任最高公职，享有最高管理权的通常都是氏族贵族或新兴的工商奴隶主。一般成员只能担任一般公职，参与一定的管理，而氏族中的穷人和奴隶则完全丧失了管理公共事务的权利；血亲复仇的习惯，原是平等地保护氏族每一成员的习惯，此时也开始按照伤害者和被伤害者的社会地位和财产状况而决定不同的赔偿额。这样，原始习惯开始奠基在私有财产基础上。同时，适应新的经济关系的需要，也产生了新的习惯，如确认债权者权利的债务契约和土地抵押等，明确地反映了有产者的利益和意志，从而使原始习惯的性质逐渐发生了变化。随后，在国家逐步产
15、生的同时，原始习惯开始转变为对每个氏族成员都有约束力的、并且具有特殊强制力的习惯法以团结全体氏族社会的成员，维护社会的存在和发展，对违反习惯法者采取特殊的强制措施。这种由习惯到习惯法的转变是质的飞跃，标志着法的产生。习惯法是法律化了的人们在生产和生活中所必须遵循的行为规范的总和。后来，随着社会的进一步推进，法律科学的进一步发展，习惯法又发展为国家进行的广泛立法，出现了更为完善的法律形式成文法。法的起源从氏族习惯至习惯法再到成文法的演变和发展过程，同时也就是一个对人们行为从个别调整到规范性调整的过程，是由自发形成的规范到自觉制定或认可的规范的过程。第三，法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影
16、响。法律的产生过程受宗教、道德的影响，特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。原始习惯往往同时又是宗教戒律、道德规范。在习惯上，氏族中的人们对万物具有一种崇拜的心理。脱胎于氏族习惯的法律也必然受宗教和道德的影响。加之，最初出现的奴隶主有一部分是原来掌握氏族祭祀、裁决日常纠纷大权的氏族首领，当他们蜕变为专门从事社会管理，而与其他氏族成员相对立的特殊人物后，也必然将那些于自己的统治有利的宗教诫律和道德规范变为法律规范。在司法程序上，最早往往采用神明裁判的方式。所谓神明裁判，就是假借神的力量证明诉讼当事人无罪或有罪。当然，这些反映到法律中的宗教信条和道德规范已不同于原始社会的氏族戒律和道德
17、习惯，而发生了本质的变化。随着社会管理经验的积累和人类文明的进化，对相近或不同行为影响社会的性质和程度有了区分的必要和可能，法律规范与道德规范和宗教规范的调整行为的类型开始由混沌走向分化。这种分化在不同的社会所经历的过程不完全相同，但法律调整与道德调整和宗教调整相对区分开来，却是一个共同的大趋势。【知识模块】 法理学5 【正确答案】 资本主义法律制度的一个总体特征就是按资本主义市场经济和民主政治的本质要求，建立了资本主义的法治国家，这一特征集中体现在下述原则之中。(1)私有财产神圣不可侵犯原则在法律史上，这一原则首次出现在 1789 年法国人权宣言上：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定
18、的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”后来，各国的资本主义立法都确认了这条原则。这一原则是资本主义法律制度首要的原则，因为它准确地反映了“自由地利用资本来剥削劳动” 这一资本主义生产方式最本质的要求。在前资本主义社会中，并不存在这样的法律原则，那时，私有财产虽然受法律保护，但并未达到神圣不可侵犯的程度，因为在国家和专制王权面前没有什么神圣不可侵犯的私人权利，国家和专制王权不受法律约束，它们对私人财产的侵犯不会引起任何法律上的责任。这一原则为交易安全提供了有力的保障，对资本主义市场经济的发展具有巨大意义。当然，在任何人的财产权利都神圣不可侵犯这一法律表达
19、的背后，存在着一种明显的事实状态，即，主要的社会财富垄断在少数资本家手中，他们才是这一原则的真正受益者。(2)契约自由原则资本主义法律制度首次把契约自由上升为调整社会经济关系的基本原则。它意味着承认一切人都具有独立的法律人格，具有平等的法律地位，可以在法律所界定的广阔领域中自主地处分自己的利益和权利，并在交往各方达成合意的条件下建立或改变彼此间的权利义务。这一原则是市场经济关系本质要求在法律上的体现。市场经济与自然经济最关键的区别就在于，自然经济条件下的生产是为满足本人消费、交纳地租和赋税而进行的生产，市场经济条件下的生产是为交换而进行的生产。因此，市场经济也就是自由交换的经济，它在法律上就表
20、现为一系列契约订立和履行的总和过程。古代法律制度中的人身占有、人身依附、等级特权和专制王权都是与市场经济的内在规律不相容的，也是与契约自由原则不相容的。可以说，契约自由原则不仅为重新安排和调整经济生活提供了新的准则，也由此而对整个社会生活的重新安排和调整提供了参照，从而，现代文明、现代法制的第一种形态资本主义文明和法制才能得以确立。在资本主义条件下，契约自由原则在形式上给一切人都提供了自由选择的机会，但是，对于不占有生产资料的普通劳动者来说，它只意味着决定把劳动力出卖给什么人的自由，然而，在为了生存必须出卖劳动力、必须接受剥削这一点上是没有自由选择余地的。因此，契约自由对于资产阶级才具有完全的
21、意义，对于普通工人则只有部分意义，它是以契约自由的形式实现的经济强制。(3)法律面前人人平等原则体现法国大革命之理想的人权宣言在第 1 条和第 6 条规定：“人们在自由上而且在权利上，生来是平等的。”“ 法律对于所有的人，无论保护或处罚都是一样的。在法律面前，所有的公民都是平等的。”这一原则同前述两条原则一样，也是由资本主义法制首先确立下来的。法律面前人人平等原则包括丰富的内容，其中最基本的精神有三点。第一，所有自然人的法律人格(权利能力)一律平等。这种权利能力生而具有，不以任何特定事实为条件，它实际上就是人权，即，任何人都享有的做人的权利和资格。第二，所有公民都具有平等的基本法律地位。“公民
22、” 这一法律称呼代表着一种法律地位，它与基本权利和义务相联系。在一国主权管辖范围内，任何人只要具有公民资格，就享有与其他公民平等的基本权利和平等的基本义务第三，法律平等地对待同样的行为一法律在对行为施加保护和惩罚时，只关注行为的性质和后果，而不关注行为人的身份。法律面前人人平等原则的确立，是人类社会从古代法律制度进入现代法律制度最主要的标志，是等级社会和专制国家的死亡宣告，因而具有划时代的意义。但是，也应看到，在资本主义的经济和政治结构中，这一原则的法律意义和社会意义是不同的。尽管所有公民在法律上享有平等的基本权利，但法律规范中的权利只是一种可能性，权利的实现离不开必要的社会条件，在经济资源、
23、政治资源和信息资源实际不平等占有的情况下，平等的权利对许多普通劳动者来说，很少具有实际意义。【知识模块】 法理学6 【正确答案】 (1)判例法有助于我们充分发挥司法机关在维护法治、完善法律秩序方面的积极作用，按照法治国家的本来意义建设法治国家、中国目前在法制建设实践中存在的一个问题是过分依赖立法，而司法机关的作用并没有名正言顺地充分发挥。充分发挥司法机关的司法审查功能，通过法律限制权力是所有法治国家实现法治的重要方面。判例法有助于通过一种循序渐进的方法实现法律与社会的动态统一与均衡、创造出新的法律结构。(2)建立判例法制度是解决当前中国法治建设悖论，形成自治自律的法律职业的一个重要手段。打造判
24、例法的过程本身是一个培养、锻炼适合于法治国家的司法队伍和法律共同体的过程，围绕着发展与适用判例法，可以培养、形成一个具有符合法治要求的理性思维方式的法律共同体。(3)建立判例法制度是实现司法公正的必要条件。为了既规制司法行为又保证司法独立，可以适用判例法构筑一道公开、透明的正义长城。法院接受判例法的约束，可以保证“ 同案同判 ”，实现形式公正。判例就是一种文本，一种具有丰富内容的、有利于统一法律适用和法律解释的文本。判例法是方便公开的“ 公平秤”，社会公众可以参照它监管司法机关的司法行为。(4)判例法有利于当事人理解司法决定并执行判决，树立法院和法官的权威。当事人拒不执行法院判决的原因很多，其
25、中一个原因是当事人对法院判决的不理解。如果存在依托判决的判例法，当事人和社会公众就可以通过了解判例法而理解法院判决，进而接受并执行判决。【知识模块】 法理学二、名词解释7 【正确答案】 法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务所引起的第二性义务。【知识模块】 法理学8 【正确答案】 归责，即法律责任的归结，是指国家机关或其他社会组织根据法律规定，依照法定程序判断、认定、归结和执行法律责任的活动。【知识模块】 法理学9 【正确答案】 法律责任的认定和归结是指对因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法律责任进行判断、认定、追究、归结以及减缓和
26、免除的活动。【知识模块】 法理学10 【正确答案】 自助行为是指权利人为保护自己的权利，在情势紧迫又不能及时请求国家机关予以救助的情况下对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或社会公德所认可的行为。【知识模块】 法理学11 【正确答案】 责任法定原则是法治原则在归责问题上的具体运用。其基本要求是作为一种否定性的法律后果，法律责任应当由法律规范预先规定；违法行为或违约行为发生后，应当按照事先约定的性质范围、程度、期限、方式追究违法者、违约者或相当责任人的责任。【知识模块】 法理学12 【正确答案】 法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和形式，是
27、实现实体权利和义务的合法方式和必要条件。【知识模块】 法理学13 【正确答案】 法律程序的导向作用是指通过程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续，在空间上得以进行。【知识模块】 法理学14 【正确答案】 法律程序的缓解作用是指通过法律程序的时空要素来缓解人们原先的行为与心理冲突，消除紧张气氛，为解决纠纷行为提供了有条不紊的秩序条件。【知识模块】 法理学15 【正确答案】 法系是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。它是依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同存在样式和运行方式，而对现存的和历史上存在过的各种法律制度所作的分类。凡是具有
28、相同的历史渊源和传统，具有相同或相近的存在样式和运行方式的法律制度，便被视为属于同一个法律家族，即法系。【知识模块】 法理学16 【正确答案】 英美法系又称英国法系、普通法系或判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称。英、美、澳大利亚、新西兰等英语国家和地区的法律制度均属于英美法系。【知识模块】 法理学17 【正确答案】 大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日耳曼法系，是承袭古罗马法的传统，依照法国民法典和德国民法典的样式而建立起来的各国法律制度的总称。欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法律都属于大陆法系。【知识模块
29、】 法理学18 【正确答案】 法律发展指的是与社会经济、政治和文化发展相适应、相协调，包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。【知识模块】 法理学19 【正确答案】 法律继承是指不同历史类型的法律制度之间的延续与继受，一般表现为旧法律制度对新法律制度的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。【知识模块】 法理学20 【正确答案】 法律移植是指特定国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区。它所表达的基本意思是在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，并且为本国所用。【知识模块】
30、 法理学21 【正确答案】 法制，在静态意义上，是指法律和制度；在动态意义上，是指立法、执法、司法、守法、对法律实施的监督等各个环节组成的一个系统。【知识模块】 法理学22 【正确答案】 依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务、管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。【知识模块】 法理学三、简答题23 【正确答案】 法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考虑的条件和因素。法律责任的构成可以概括为：责任主体、违法
31、行为或违约行为、损害结果、因果关系和主观过错五个方面。 (1)责任主体。法律责任主体，是指因违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人。包括自然人、法人和其他社会组织，但并非任何人都可以成为实施违法行为或违约行为的人。责任主体对于法律责任的有无、种类、大小有着密切的关系。(2)违法行为或违约行为。违法行为或违约行为在法律责任的构成中居于重要的地位，是法律责任的核心构成要素。(3)损害后果是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害，包括实际损失、丧失所得利益及预期可得利益。(4)因果关系是违法行为或违约行为与损害后果之间的必然联系。若一现象的出现是因为另一现象的存在
32、所引起的，则两种现象之间就具有因果关系。(5)主观过错。主观过错是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。主观过错包括故意和过失两类。【知识模块】 法理学24 【正确答案】 在我国的法律规定和法律实践中，免责的条件和情况是多种多样的。免责的条件和方式可以分为：(1)时效免责。即违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任。(2)不诉免责。即所谓“告诉才处理” 、“不告不理”。(3)自首、立功免责。即对那些违法之后有立功表现的人，免除其部分或全部法律责任。(4)补救免责。即对于那些实施违法行为，造成一定损害，但在国家机关归责之前采取及时补救措施的人，免除其部分或全部责任。这种免
33、责的理由是违法者在归责之前已经超前履行了第二性义务。(5)协议免责或意定免责。即基于双方当事人在法律允许范围内的协商同意的免责。这种免责一般不适用于犯罪行为和行政违法行为，仅适用于民事违法行为。(6)自助免责。自助免责是对自助行为所引起的法律责任的减轻或免除。(7)人道主义免责。权利是以权利相对人即义务人的实际履行能力为限度的。在权利相对人没有能力履行责任或全部责任的情况下，有关的国家机关或权利主体可以出于人道主义考虑免除或部分免除有责主体的法律责任。【知识模块】 法理学25 【正确答案】 法律责任的概念见前面名词解释答案。法律制裁是指国家司法机关和国家授权的专门机关对违法者依其所应当承担的法
34、律责任而采取的惩罚措施。(1)法律制裁与法律责任有着紧密的联系：法律制裁是承担法律责任的一个重要方式。法律责任是前提，法律制裁是结果或体现，法律制裁的目的是强制责任主体承担否定的法律后果，惩罚违法者，恢复被侵害的权利和法律秩序。(2)法律制裁与法律责任又有明显的区别。有法律责任不必然有法律制裁，因为在行为人自觉承担法律责任的情况下，并不产生法律制裁。以民事责任和民事制裁为例，有时对承担民事责任的主体就不一定要给予民事制裁。如在伤害赔偿关系中，加害人主动承担损失赔偿就不需要有关机关对加害人进行法律制裁。【知识模块】 法理学26 【正确答案】 法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时
35、间与空间上的步骤和形式，是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件。其具有如下的特点：(1)法律程序是针对特定的行为而作出要求的；一般来说，法律程序是针对那些立法者认为比较重要的法律行为，如立法等，它们都受到法律程序的约束，相应也就发展出了立法程序、审判程序、行政程序和一般法律行为程序。(2)法律程序是由时间要求和空间要求构成的；换言之，法律程序是以法定时间和法定空间方式作为基本要素的。(3)程序具有形式性。程序本身是形式，如果说法律的内容是权利和义务，那么程序无疑是法律的形式。【知识模块】 法理学27 【正确答案】 所谓正当程序是现代意义上的一种具有价值倾向的程序。其区别于古代的法律程序和现实
36、生活中的非正当程序。正当程序的基本特征包括以下五个方面：第一，分化在正当程序中占据重要位置。“分化” 是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程。第二，有意识地思维阻隔。程序的设置是为了有意识地阻隔对结果、对法律外的目标过早的考虑和把握。这样做的目的首先是为了防止恣意；其次是为了在结果未知状态下确保程序中的选择的自由。第三，直观的公正。正当程序通过直观的公正来间接地支持结果的妥当性。第四，对立意见的交涉。正当程序是高度制度化的程序，因此对于当事人的设置有严格要求，这就是当事人的相互对立或竞争关系。对立的各方在程序中同时具有了妥协的机会。第五，鲜明的形式理性。这就是正
37、当程序所谓“热衷于严格的形式” 和“可计量”的特征。“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度”。概而言之，正当程序是一种为了限制恣意，通过角色分派与交涉而进行的，具有高度职业自治的理性选择的活动过程。【知识模块】 法理学28 【正确答案】 “ 程序优于权利原则 ”意思是说程序早于权利，权利基于程序而产生，权利保障主要依靠程序。首先，正当程序保证权利平等。法律适用是对抽象规则与具体行为的认同过程。其次，正当程序是权利实现的手段。正当程序是权利义务实现的合法方式或必要条件；正当程序能促使权利被实际享受，义务得到切实履行；正当程序通过对权
38、力的约束和控制来保障和实现人权；正当程序是纠纷得以解决的重要途径，正当程序对于权利又是一种有效的重要的补救手段。【知识模块】 法理学29 【正确答案】 法律程序的具体意义主要表现为：第一，正当的法律程序是权利平等的前提。现代法治原则要求“以相同的规则处理同类的人或事” ，即平等地适用法律，而公正的核心是平等。法律适用就是对抽象规则与具体行为的认同过程，这个认同过程的高度“ 同一性 ”有赖于法律程序的保证。第二，正当的法律程序是权力制衡的机制。法治社会的国家权力应当受到法律的严格约束，法律程序是其中不可或缺的一种约束机制。第三，正当的法律程序是解纷效率的保证。正当合理的法律程序总是能够使纠纷及时
39、、有效、公正、合理地得以解决。第四，正当的法律程序是权利实现的手段。一方面，法律程序是权利义务实现的合法方式或必要条件；另一方面，法律程序通过权力的制约和控制来保障人权。第五，正当的法律程序是法律权威的保障。正当程序的意义在于通过法律执行的各种程序过程使人们体会到法的公正与尊严。【知识模块】 法理学30 【正确答案】 法的产生与原始社会后期社会经济、政治、组织、文化的一系列变化密切相关。其中经济的发展和由此而引起的阶级分化和阶级斗争是最主要的原因。(1)法的起源的根本原因是社会生产力的发展。法的起源是社会内部生产力的发展引起以生产关系为基础的社会关系的变革，进而引起整个上层建筑，包括调整社会关
40、系的社会规范的变革，以及由此而导致的民族组织无法满足日益复杂的社会管理需要，原始禁忌的习惯无力驾驭，控制日益复杂的社会矛盾的结果。法在人类历史上的出现，是由社会基本矛盾运动所决定的，具有客观的历史必然性。这就是法的起源的根本原因。(2)法产生的社会组织根源。随着私有制和阶级的萌芽，全体氏族成员参加管理氏族公共事务的习惯发生变化，氏族首领开始掌握越来越大的权力，氏族首领逐渐成为一种独立的权力，也产生了独立的组织，管理有关犯罪、公共事务等，这些组织的出现使得法具有了依赖的社会组织。(3)法产生的文化根源。宗教规范、道德规范是调整原始氏族社会的主要规范，随着社会管理经验的积累和人类文明的进化，对相近
41、或不同行为影响社会的性质和程序有了区分的必要和可能，法律规范逐渐从道德规范和宗教规范中由混沌走向分化而成为独立的规范。【知识模块】 法理学31 【正确答案】 法的产生的标志是：(1)法律概念的产生。法律观念和概念，是文明时代的产物，专门法律概念的存在是社会规范发展的一个进步。(2)刑罚体系的发达和以刑罚为主要内容的规则的出现。刑罚及其种类的多样化，是阶级社会矛盾和冲突的反映和必然要求，也是阶级社会的创造。(3)专门的裁判机关的出现。专门的裁判制机关，是随着国家的建立，随着国家职能的复杂化，要求进化机构职能分工而专门建立的。(4)诉讼程序的形成。诉讼程序是法律活动专门的一个表征，是法律存在的反映
42、。(5)监狱的形成。监狱是作为国家的一个重要的暴力机关而存在的，在此意义上，监狱或狱制的创伤可以视为法形成的一个标志。【知识模块】 法理学32 【正确答案】 大陆法系与英美法系都是资本主义经济关系的产物，其阶级本质是相同的，其法律的主要原则和内容也是相同的。但由于受不同历史条件的影响，在存在样式和运行方式上也各具特点，两者的主要区别包括以下几个方面：第一，法律渊源的不同。大陆法系是成文法系，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本国参加的国际条约，但不包括司法判例。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中
43、占有非常重要的地位。第二，法律结构的不同。大陆法系法典构成了法律体系结构的主干。而英美法系很少制定法典，习惯用单行法的形式对某一类问题做专门的规定，英美法系法律体系是以单行法和判例法为主干而发展起来的。第三，法官的权限不同。大陆法强调法官只能援用成文法中的规定来审理案件，法官只能适用法律而不能创造法。英美法系的法官既可以援用成文法，也可以援用已有的判例来审判案件，也在一定范围内创造法律。而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例。第四，诉讼程序的不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，突出法官的职能，具有纠问程序的特点；英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重
44、心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不是参与人，与这种对抗式 (也称抗辩式)程序同时存在的是陪审团制度。此外，两大法系在法律分类、法律术语、法学教育、司法人员录用和司法体制等方面，也有许多不同之处。【知识模块】 法理学33 【正确答案】 当代中国法律制度属于社会主义历史类型，因此，它具有与其他法律制度不同的本质规定性。这种本质规定性主要体现在以下几个层面：(1)从阶级属性的层面上看，当代中国法律制度最重要的本质规定性在于它是工人阶级及其领导下的广大人民意志的体现。当代中国法律制度首先是工人阶级意志的体现，同时以工农联盟为基础，此外，我国存在着广泛的爱国统一战线。(2)从产生方式和存在方式的层面上
45、看，当代中国法律制度最重要的本质规定性在于它是民主立法程序中形成并存在于各种法律渊源之中的国家意志。我国的法律制度是国家意志的规范化、制度化的存在形态。(3)从生产方式的层面上看，当代中国社会主义法律制度最重要的本质规定性在于它的根本使命是为解放生产力和发展生产力服务，为最终消灭剥削，消除两极分化和实现共同富裕服务。这一点是当代中国法律制度最重要的本质属性。(4)从社会作用的层面上看，当代中国法律制度最重要的本质规定性在于它是引导和保障我国社会主义建设各项事业顺利发展的权威性行为准则。【知识模块】 法理学34 【正确答案】 当代中国的法律制度与奴隶制、封建制和资本主义法律制度分别属于不同历史类
46、型，同时，它还是具有中国特色的社会主义法律制度，这就决定了它具有许多方面的特征，这些特征最主要的表现是以下几点：(1)阶级性与人民性的统一；(2)国家意志与客观规律的统一；(3) 权利确认与权利保障的统一； (4)强制实施与自觉遵守的统一；(5)一国与两制的统一：(6)国情与公理的统一。除了上述基本特征之外，当代中国法律制度还有一些比较重要的特征，例如，以具有中国特色的方式体现了自由与秩序的统一、公平与效率的统一、个人利益与社会利益的统一、竞争与合作的统一，等等。【知识模块】 法理学35 【正确答案】 在法律发展道路上，法律发展有本土化和国际化两种道路选择：本土化强调一国的法律发展是本国人民在
47、本国的历史条件下所进行的，有其特殊的历史运动轨迹，具有独特的道路，因此，应当立足于本国既有的法律文化遗产和本土资源，在自己的生活中发现和培育法律进步的基因，很显然，这是一种历时性思维；国际化则认为，当今的世界，经济、科技、文化和政治领域的许多方面都明显地呈现出一体化的趋势，为了适应多元一体化的大趋势，满足经济改革和科技进步的急迫需求，任何国家都必须借助于其他国家健全的法制和丰富的法治经验，在较短的时间内改变本国法制落后的状况，完成各种社会体制的法制化和社会生活法治化的进程。【知识模块】 法理学36 【正确答案】 在法律发展的动力来源上，对应于社会发展的内发型发展和外发型发展之分，法律发展也有内发型和外发型之分。内发型的特点是，法律发展的基本动力是内在的，即来自国家和社会内部的需要，并由自己的人民和政府的长期努力而实现，这种发展对于本国和本社会而言处于主动状态。外发型的特点是发展的基本动力是外在的，即依靠外来力量(往往是外部压力)的推动，这种发展对于本国和本社会而言处于被动状态。一般而言，法律发展的根本动力在于一个社会内部的进化和发展，当然良好的外部环境和必要的善意的外在推动也是不可忽视的因素。【知识模块】 法理学
