1、国家司法考试卷四（法理学）模拟试卷 8 及答案与解析一、论述题1 试述我国不采用判例法制度的原因。2 试述当代中国主要法的渊源。(中南财经政法大学 2009 年考研题)3 我国法的效力冲突表现形式及解决方式。二、名词解释4 法律事件5 法律行为6 法律责任的构成7 法律责任的认定和归结8 归责9 无责任10 诉讼结构11 诉讼普遍原则三、简答题12 简述世界上所有国家共同适用的法的分类。13 试述马克思主义关于法的定义。14 简要阐述根本法与普通法的联系与区别。15 简述法的特殊分类。16 简述阶级社会中法的两种社会作用的关系。17 法的作用的局限性表现在哪里?(中国人民大学 2010 年考研
2、题)18 如何理解法的预测作用?国家司法考试卷四（法理学）模拟试卷 8 答案与解析一、论述题1 【正确答案】 在当代中国不应采用判例法制度。首先，判例法制度不适合我国已经形成的、实践证明的适合我国国情的人民代表大会的根本政治制度和民主集中制的原则。第二，判例法制度是普通法法系国家长期形成的历史传统，我们没有这样的传统；相反，我国封建社会中，作为类似于判例法的一种法的渊源的“例” ，旱在我国古代就有记载，唐以后有作为判案依据的判例、事例和成案。在明清时期，例与律曾经并重，但是，正如在清代文献中记载的“有例不用律，律既多成虚文，而例遂逾繁碎。”这种以例代律，以例破律的现象，使例在我国历史上不仅没有
3、好名声，而且整个来说没有起好作用。第三，我国司法人员根本没有受到判例法方法论的教育和训练，而思维方式的改变是不容易的。第四，同制定法相比，判例法有许多缺点，既不够民主，以个案为基础具有较大的片面性，判决往往由个人或极少数人匆忙作出，等等。所以，在我国不宜采用判例法制度。【知识模块】 法的渊源、形式和效力2 【正确答案】 当代中国主要法的渊源就当代中国法的渊源中的资源、进路和动因诸要素而言，动因要素对法的形成和法治国家建设有直接价值，比较容易为人们所重视。资源和进路要素，则不大容易为人们所看重。(1)立法立法是各国最直接的法的渊源。在当代中国，根据宪法和立法法的规定，全国人大及其常委会有权制定法
4、律，国务院有权制定行政法规，省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会有权制定地方性法规，国务院所属部委和有关地方政府有权制定地方政府规章，民族自治地方的自治机关有权制定自治条例和单行条例，国务院和经济特区有权根据全国人大的授权进行立法，特别行政区有权根据宪法和特别行政区基本法立法。所有这些立法，都是当代中国法的直接渊源，所有法律、法规、规章都分别由这些渊源产生。(2)国家机关的决策和决定(3)司法机关的司法判例和法律解释(4)国家和有关社会组织的政策(5)国际法(6)习惯(7)道德规范和正义观念(8)社团规章和民间合约(9)外国法(10)理论学说特别是法律学说【知识模块】 法的渊源、形式和
5、效力3 【正确答案】 由于法的数量非常之多，它们由多方面的立法主体制定或认可，或由多方面的司法机关所创制，且产生的时间和针对的侧重点不同，使得它们之间常有冲突。(1)上位法和下位法的冲突和协调处理不同层级的法之间所发生的冲突，应遵循上位法优先于下位法的规则。在我国，这方面现行法律规定是：第一，宪法具有最高的法的效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触，否则无效。第二，法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章。行政法规的效力高于地方性法规和规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府的规章。省、自治区人民政府制定的规章，效力高于本行政区域内较大市的人民政府
6、制定的规章。第三，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章超越权限，它们中的下位法违反上位法规定的，由有关机关依照立法法第88 条所确定的权限予以改变或撤销。(2)此类法和彼类法的冲突和协调处理特别法和一般法的冲突，一般可遵循有条件的“特别法优先于一般法” 的规则。所谓优先，通常指：在适用对象方面，对特定主体和特定事项有效的法优先于对一般主体和一般事项有效的法；在适用时间和空间方面，对特定时间和特定区域有效的法优先于对平时和普通区域有效的法。所谓有条件，是说应在同一主体制定的法之间适用这一规则。立法法对处理此类冲突已有明确规定：第一，自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法
7、规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定；经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。第二地方性法规和部门规章之间对同一事项的规定不一致，应决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应适用部门规章的，应提请全国人大常委会裁决。第三，部门规章之间、部门规章和地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。第四，根据授权制定的法规同法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。(3)新法和旧法的冲突和协调在中国，根据立法法的规定，处理新法和旧法相冲突的基本制度是：第一，同一机关规定的法律、行政法规、地方性法规、自治
8、条例和单行条例、规章，新的规定同旧的规定不一致的，适用新的规定。第二，法律之间、行政法规之间、地方性法规之间，对同一事项的新的一般规定同旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，分别由全国人大常委会、国务院、制定地方性法规的机关裁决。第三，同一机关制定的新的一般规定同旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。【知识模块】 法的渊源、形式和效力二、名词解释4 【正确答案】 法律事件是法律规范规定的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。【知识模块】 法律关系5 【正确答案】 法律行为可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系形成、变更和消灭
9、。因为人们的意志有善意与恶意、合法与违法之分，故其行为也可以分为善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为。善意行为、合法行为能够引起法律关系的形成、变更和消灭，同样，恶意行为、违法行为也能够引起法律关系的形成、变更和消灭。【知识模块】 法律关系6 【正确答案】 法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考虑的条件。第一，责任主体。责任主体是指违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人，包括自然人、法人和其他社会组织。责任主体是法律责任构成的必备条件。第二，违法行为或违约行为。违法行为或违约行为在法律责任构成中居于重要地位，是法律责任的核心构成要素。第三，损害结果。损害结果是指违法行为或违约行为
10、侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害，包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。第四，因果关系。因果关系是违法行为或违约行为与损害结果之间的必然联系。第五，主观过错。主观过错是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理态度。【知识模块】 法律责任7 【正确答案】 法律责任的认定和归结指对因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法律责任，进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。它是由国家特设或授权的专门机关依照法定程序进行的。在法律领域，认定违法责任并把它归结于违法者的，只能是具有归责权(追究权)的专门国家机关，而且认定和归责的过程表现为一系列法律程序。“认定” 和“归责”两个概念
11、的使用表明，当特定的违法行为发生后，法律责任的存在就是客观的，专门国家机关所能做的，只是通过法律程序把客观存在的责任权威性地归结于有责主体。国家机关既不能任意创造或扩大法律责任，也不能任意消灭或缩小法律责任。国家机关认定法律责任和在此基础上的归责与免责，是法律调整社会关系、维系社会秩序、保障公民权利的重要环节。【知识模块】 法律责任8 【正确答案】 归责即法律责任的归结，是指国家机关或其他社会组织根据法律规定，依照法定程序判断、认定、归结和执行法律责任的活动。归责的概念指的是不法行为与制裁之间的特种关系。【知识模块】 法律责任9 【正确答案】 无责任又称不负责任，是指虽然行为人事实上或形式上违
12、反了法律，但因其不具备法律上应负责任的条件，故没有、即不承担法律责任。【知识模块】 法律责任10 【正确答案】 诉讼结构是指诉讼主体之间的权利义务活动在时间和空间上的安排方式和关系，即诉讼主体行为的安排、组织和关系所构成的诉讼关系模式。诉讼结构的特点是：第一。诉讼结构的主体主要是指控、辩解、裁判三方。第二，诉讼结构的内容是控、辩、判三方程序权利和义务。第三，诉讼结构主要存在于起诉和审理两个环节。第四，诉讼结构体现并受制于一定的立法目的和价值取向。【知识模块】 法律程序11 【正确答案】 诉讼普遍原则是指在各类、各阶段诉讼程序中均适用的具有普遍指导意义的原则，通常在宪法和法院组织法中规定，主要有
13、：权利原则，平等原则，证据原则，公开原则，回避原则，辩论原则和经济原则。【知识模块】 法律程序三、简答题12 【正确答案】 现代国家普遍适用的关于法的分类，主要有五类，即：(1)国内法和国际法。(2)根本法和普通法。(3) 一般法和特别法。(4)实体法和程序法。(5) 成文法和习惯法。【知识模块】 法的概念13 【正确答案】 马克思主义创始人从唯物史观出发，从不同侧面和角度对法的概念作了不少定义式的表述，深刻地揭示了法的本质和基本特征。根据马克思主义关于法的一般理论。吸收国内外法学研究的成果，可以把法定义为：法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制。以人的行为及行
14、为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(在阶级对立社会)或人民(在社会主义社会) 意志，以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。马克思主义关于法的定义与非马克思主义关于法的定义相比较，具有如下科学性：第一，揭示了法与统治阶级的内在联系，深刻地阐明了法是以统治阶级(或人民)的利益为出发点和归宿的，法是从统治阶级(或人民) 的立场出发，根据统治阶级(或人民) 的利害标准和价值观念，来调整社会关系的。第二，揭示了法与国家之间的必然联系，直接指明了国家在统治阶级的意志客观化为法的过程中有“中介作用” ，没有这个中介，任何阶级意志都不能成为社
15、会的“共同规则 ”而具有统一性、权威性和普遍约束力。第三，揭示了法与社会物质生活条件的因果联系。它不是从精神世界或权力意志中寻找法的本源，而是深入到法的物质基础即经济基础中来理解法的本源。第四，揭示了法的主要目的、作用和价值。法是统治阶级有意识地创造出来的行为规范体系，具有一定的目的性：确认、保护和发展一定的社会关系和社会秩序。【知识模块】 法的概念14 【正确答案】 根本法与普通法是根据法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同为标准而对法的分类。这种分类通常只适用于成文宪法国家。在成文宪法国家，根本法即宪法，它规定一个国家的根本制度、根本任务、国体、政体、公民的基本权利和义务，因而在一个
16、国家中享有最高的法律地位和最高的法律效力，宪法的制定主体、制定程序及修改程序也不同于普通法，通常有比较高的严格的程序要求；普通法指宪法以外的法律，其法律地位和法律效力低于宪法，其制定程序也没有宪法那样严格和复杂，其内容涉及的是某一类社会关系，如公民、法人在经济活动中的法律地位，契约的效力，当事人在法庭上的义务等。【知识模块】 法的概念15 【正确答案】 法的特殊分类是相对于法的一般分类的一种分类方法。法的一般分类是对世界上所有国家的法律都基本适用的一种分类，而法的特殊分类则是仅适用于某一类和某一些国家的法律的分类。(1)公法和私法早在古代罗马时期就存在公法与私法的划分。现代法学一般认为，凡涉及
17、公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法，而凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。(2)普通法和衡平法这是普通法法系国家的一种法的分类方法。这里的普通法，不同于前面法的一般分类中的普通法概念，而是专指英国在 11 世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法。而衡平法是指英国在 14 世纪后对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。(3)联邦法和联邦成员法这是实行联邦制国家的一种法的分类，单一制国家没有这一分类。联邦法是指由联邦中央制定的法律，而联邦成员法是指由联邦成员制定的法律。由于各联邦制国家的内部结构、法律关系各不相同，
18、因此，有关联邦和联邦成员法的法律地位、适用范围、效力等均由各联邦制国家宪法和法律规定，没有一种划一的模式。【知识模块】 法的概念16 【正确答案】 (1)这两个方面的作用是密切联系的。首先，它们是相互依存的，缺少任何一方，另一方也就难以存在。其次，就具体法律而论，有的明显地体现这一或那一方面的作用，有的则两种作用交错存在，或者以某一方面为主，另一方面为次。(2)这两个方面作用的差别主要是：前一方面作用的对象是阶级统治，后一方面作用的对象是阶级统治以外的事务。维护阶级统治方面的法律当然有利于统治阶级，对被统治阶级是剥夺和压迫，而执行社会公共事务方面的法律，至少从客观上说，有利于全社会；执行社会公
19、共事务方面的法律，即使在不同社会制度下，也往往是相似的，是可以相互借鉴的。【知识模块】 法的概念17 【正确答案】 法是当代社会经济、政治、文化发展和社会全面进步所必不可少的因素。须充分认识和重视法的作用，但是，我们要看到法在作用于社会生活的范围、方式、效果以及实施等方面存在着一定的局限性，并要以这种对法的局限性的认识为基础，把法的调整机制与其他社会调整机制有机地结合起来，建立良性的社会秩序。法的局限性主要表现在以下几个方面：第一，法只是许多社会调整方法的一种。除法律之外，还有政策、纪律、规章、道德、民约、公约、教规及其他社会规范，还有经济、行政、思想教育。虽然在当代社会，就建立和维护整个社会
20、秩序而言，法是最主要的方法，但在某些社会关系和社会生活领域，法并不是主要的方法。且在各种规范调整方法中，法律有时也不是成本最低的方法。第二，法的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的。在不少社会关系、社会生活领域或很多问题上，采用法律手段是不适宜的。第三，法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的限度。法律作为规范，其内容是抽象的、概括的、定型的，制定出来之后有一定的稳定性。但是，它要处理的现实社会生活则是具体的、形形色色的、易变的。因而，不可能有天衣无缝、预先包容全部社会生活事实的法典。这就使得法律不可能不存在规则真空和一定的不适应性。更为突出的是，法律对
21、人的行为、社会生活和社会关系具有强大的限制性，这种限制性还容易被强化而趋于僵化。这就不可避免地限制人们的创造性活动，特别是社会经济生活和政治生活中的创新和自由。第四，在实施法律所需人员条件、精神条件和物质条件不具备的情况下，法不可能充分发挥作用。【知识模块】 法的概念18 【正确答案】 预测作用是指根据法的规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为，特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为，进而根据这种预知来作出行动安排和计划。在社会生活中，每个人的行为都可能对他人的行为发生影响，同时也可能受到他人行为的影响。在这种复杂的互动关系中，如果没有一定的公认的规则，去据以预测自己行为和安排的后果，社会生活就会陷入无序状态。法的预测作用可以减少行动的偶然性盲目性，提高行动的实际效果。总之，由于法具有预测作用，人们就可以根据法来合理地作出安排，以便用最小的代价和风险取得最有效的结果。【知识模块】 法的概念
