1、国家司法考试卷四（商法）模拟试卷 15 及答案与解析一、分析题1 某实业公司与王某签订承包协议由王某承包该公司在甲市设立的分公司，该分公司独立核算，作为一个独立的经济实体，法人代表为王某。实业公司为王某提供了办公地点和经营的一些合法手续。承包后，王某以某实业公司的名义与某物资供应公司签订了提供铁金粉一万吨、总价款 2000 万元的供货合同。合同订立后，王某找到实业公司办公室的李某搞到一张空白介绍信，私刻一枚实业公司的财务专用章，在某银行开设了账户，并通知物资供应公司将预付 25 万元汇入该账户。王某收到25 万元之后，只供给价值 8 万元的货物，并退款 5 万元，余款提取后，即携款潜逃。物资供
2、应公司找到实业公司要求返还货款，实业公司讲，王某是实行独立核算的经济实体的承包人，王某的行为由其甲市分公司负责。据查，该分公司是一个空壳公司，无注册资金，也无任何财产可供偿还。问：(1)甲市分公司与实业公司的关系是怎样的?(2)实业公司认为，其对王某私立账户的行为不知道。且货款未交给公司，王某用欺诈手段订立的合同无效，与实业公司无关，问：王某与物资供应公司之间的合同是否有效?(3)物资供应公司是否有权要求实业公司承担责任?2 某市三个有限公司共同投资设立有限责任公司，以批发工业品为主要业务，甲公司出资 10 万元，乙公司提供场地，实际估价 20 万元，但乙公司虚报为价值 30 万元，丙公司是市
3、政府下属企业，出资 10 万元现金，同时利用其和市政府的特殊关系，作价为 20 万元，计折合股份总额 30 万元。并按以上出资额约定分成比例，于是新成立的有限责任公司以注册资本 70 万元登记，取得营业执照。问：该有限公司能否成立?丙公司能否以其和市政府之间的特殊关系作为出资?3 某大型国有企业 A，欲转换经营机制，与省外的国有企业 B、C 共同筹划设立一股份有限公司，经省级人民政府批准，并经国务院证券管理部门同意后，成立募集小组，着手建立股份有限公司。该募集小组在清产核资，清理债权债务、界定产权、评估资产后，制作了公司章程。将公司资本总额确定为 6000 万元，A、B、C 作为发起人认购 2
4、000 万元，其中 A 以其土地使用权和车间整体作价 500 万元(实际价为 550 万)，B、C 则以其所分别持有的商标权和专利技术共同作价 1500 万元，作为对新设公司的投资。随后，募集小组制作招股说明书，进行公开募股；募股期间，A 、B 、C 三家企业积极准备公司设立的各项工作，考虑到公司成立后扩大其产业的需要，经过协商，由募集小组以新设公司的名义向某机械厂定购一批生产设备，共计 200 万元，并向该机械厂承诺待股份有限公司一成立立即一次付清货款。由于准备工作繁多，招股期满后，半个月后才主持召开创立大会，股东纷纷要求退股，另加算同期银行利息。该机械厂则因货款迟迟不能给付将 A、B、C
5、三企业诉至法院。请根据新公司法回答下列问题。问题：(1)A、B 、C 三企业在设立股份有限公司的过程中有哪些作法不符合法律的规定 ?该股份有限公司在设立过程中多次违反法律的规定，主要有哪些?(2)募集小组在筹建过程中以股份有限公司名义签订的合同是否有效?该合同的法律后果应由谁承担?(3)本例中，如该股份有限公司未能成立，A，B，C 三企业应承担哪些责任? 如何承担?4 广东省增城市的几个商人新近要成立一个生产手机充电器的有限责任公司。欲起字号为“增城市够劲电子公司” ，现已领取了企业名称预先核准通知书 。按照公司登记管理条例的规定，向工商局提交了公司董事长签署的设立登记申请书，全体股东指定代表
6、或者共同委托的代理人的证明，载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或聘用的证明，公司法定代表人任职文件和身份证明。(1)案例中所列申请设立有限责任公司还应向工商局提交哪些文件?(2)如果够劲电子有限责任公司在经营过程中要变更股东或修改公司章程，那么要办理什么性质的登记? 在提交公司法定代表人签署的变更登记申请书和依照公司法作出的变更决议或决定外，还应提交哪些文件?(3)如果申请设立的不是有限责任公司，而是股份有限公司要提交哪些文件?(4)如果够劲电子有限责任公司被依法宣告破产，那么应该办理什么登记?应提交哪些文件?5 甲公司欲作为发起人募集设立一股份有限公司，其拟定的基本
7、构想包括以下内容：(1)7 个发起人中有 4 个住所地在境外的发起人，这为公司的国际化打下良好的基础；(2)公司的注册资本是 8000 万元，其中 7 个发起人认购 2500 万元，由于公司所选项目有非常好的发展前景，其余的 5500 万元向社会公开募集；(3)由于是募集设立的股份有限公司，因此所有的出资必须是货币；(4)认股人在缴纳股款后，在任何情况下，都不可以要求发起人返还股款；(5)创立大会可以根据需要，结合市场情况由发起人决定召开的时间；(6)如果公司不能设立，发起人和缴足股款的认股人会共同承担相应的法律责任。问：甲公司拟定的基本构想中哪些不符合法律规定?6 甲公司签发金额为 1000
8、 万元、到期日为 2006 年 5 月 30 日、付款人为大满公司的汇票一张，向乙公司购买 A 楼房。甲乙双方同时约定：汇票承兑前， A 楼房不过户。其后，甲公司以 A 楼房作价 1000 万元、丙公司以现金 1000 万元出资共同设立丁有限公司。某会计师事务所将未过户的 A 楼房作为甲公司对丁公司的出资予以验资。丁公司成立后占有使用 A 楼房。2005 年 9 月，丙公司欲退出丁公司。经甲公司、丙公司协商达成协议：丙公司从丁公司取得退款 1000 万元后退出丁公司；但顾及公司的稳定性，丙公司仍为丁公司名义上的股东，其原持有丁公司 50的股份，名义上仍由丙公司持有 40，其余 10由丁公司总经
9、理贾某持有，贾某暂付 200 万元给丙公司以获得上述 10的股权。丙公司依此协议获款后退出，据此，丁公司变更登记为：甲公司、丙公司、贾某分别持有 50、40和 10的股权；注册资本仍为 2000 万元。丙公司退出后，甲公司要求丁公司为其贷款提供担保，在丙公司代表未到会、贾某反对的情况下，丁公司股东会通过了该担保议案。丁公司遂为甲公司从 B 银行借款 500 万元提供了连带责任保证担保，同时，乙公司亦将其持有的上述 1000 万元汇票背书转让给陈某。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注：“同意担保，但 A 楼房应过户到本公司。”陈某向大满公司提示承兑该汇票时，大满公司在汇票上批注：“ 承兑
10、，到期丁公司不垮则付款。 ”2006 年 6 月 5 日，丁公司向法院申请破产获受理并被宣告破产。债权申报期间，陈某以汇票未获兑付为由、贾某以替丁公司代垫了 200 万元退股款为由向清算组申报债权，B 银行也以丁公司应负担保责任为由申报债权并要求对 A 楼房行使优先受偿权。同时乙公司就 A 楼房向清算组申请行使取回权。问题：(1)丁公司的设立是否有效? 为什么?(2)丙退出丁公司的做法是否合法? 为什么?(3)丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议是否有效?为什么?(4)陈某和贾某所申报的债权是否构成破产债权?为什么?(5)B 银行和乙公司的请求是否应当支持?为什么 ?(6)各债权人若在破产程
11、序中得不到完全清偿，还可以向谁追索?他们各自应承担什么责任?二、论述题7 试论公司法上的商业判断规则。(北京大学 2005 年考研真题)8 论述我国公司立法的公司效益优先原则。(西南政法大学 2007 年考研真题)9 试述现代公司法的发展趋势与我国公司法的选择。(中南财经政法大学 2007年考研真题)。10 论公司章程。三、名词解释11 发起设立12 募集设立13 资本14 法定资本制15 授权资本制16 资本维持原则17 出资平等制18 普通股19 优先股20 记名股21 债券22 资本公积金(华东政法大学 2007 年考研真题)四、简答题23 简述公司设立与公司成立的区别。24 简析我国公
12、司法第 94 条第(一)项规定，股份有限公司的发起人在“公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。”25 公司章程的效力。国家司法考试卷四（商法）模拟试卷 15 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 (1)甲市分公司是实业公司的分公司。理由：一是根据公司法第 14 条的规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。二是公司法第 6 条第一款规定设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。而在该案中，甲市分
13、公司事实上没有自己独立的注册资本，不是独立的法人。三是王某与实业公司签订的承包协议的实质是企业内部不同部门之间有关核算的安排，对外不生效力。(2)有效。理由是：开立账户、私刻公司财务章所用的公司介绍信由实业公司提供，物资公司的货款是打到因实业公司的行为而设立的账户上的，构成表见代理，应由实业公司负责。(3)物资供应公司有权要求实业公司承担责任。根据公司法第 14 条的规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。所以物资供应公司有权要求实业公司承担责任，以维护自己的合法权益。【知识模块】 商法2 【正确答案】 公司法规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专
14、利技术、土地使用权作价出资。甲以货币，乙以实物即房产作出资，都是符合法律的规定的，而丙公司以与市政府的特殊关系作为出资于法无据。故而丙公司实际出资只能按 10 万元计算。乙公司的出资是不足额出资，应当补缴。2013 年修订后公司法已取消最低资本限额的规定，该公司可以成立。【知识模块】 商法3 【正确答案】 (1)该股份有限公司在设立过程中多次违反法律的规定，主要有：作为发起人，仅认购 2000 万元的股份，少于股份总额 6000 万元的 35；将国有资产低价折股：实价为 550 万元，折股 500 万元。(2)有效。如果该公司成立，则合同的法律效果由成立后的公司承担，如果公司不能成立，则该合同
15、的法律效果由发起人承担。(3)股份有限公司不能成立的，发起人应对设立行为所产生的债权和费用承担连带责任；对认股人巳缴纳的股款，应负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任【知识模块】 商法4 【正确答案】 (1)还应向工商局提交以下文件：公司章程； 具有法定资格的验资机构出具的验资证明；股东的法人资格证明或者自然人的身份证明； 企业名称预先核准通知书；公司住所证明。(2)要办理变更登记手续。还应提交修改后的公司章程或者公司章程修正案，以及提交新股东的法人资格证明或自然人的身份证明。(3)公司董事长签署的设立登记申请书；国务院授权部门或省、自治区、直辖市人民政府的批准文件，募集设立的股份有限公司
16、还应提交国务院证券管理部门的批准文件；创立大会的会议记录； 公司章程； 筹办公司的财务审计报告；具有法定资格的验资机构出具的验资证明；发起人的法人资格证明或者自然人的身份证明；载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；公司法定代表人的任职文件和身份证明； 公司住所证明。(4)办理注销登记手续。应提交公司清算组负责人签署的注销登记的申请书；法院破产裁定，公司依照公司法作出的决议或决定，行政机关责令关闭的文件；股东会或有关机关确认的清算报告；企业法人营业执照法律法规要求的其他文件。【知识模块】 商法5 【正确答案】 (1)公司法第 78 条：“ 设立股份有限公司，应
17、当有二人以上二百人以下为发起人其中须有过半数在中国境内有住所。”而本题设立中的公司 7个发起人中只有 3 个在中国境内有住所，没有超过半数。(2)在募集设立的情况下，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的 35，即发起人至少需认购 800035=2800 万元，向社会公众发行至多 8000 一 2800=5200万元。题中发起人认购 2500 万元，向社会公众募集 5500 万元是错误的。(3)所有的出资必须是货币是不符合法律规定的。发起人除可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等作价出资。(4)认股人在缴纳股款后，在任何情况下，都不可以要求发起人返还股款是不符合法律规
18、定的。认股人缴纳股款后，如有未按期募足股份，发起人、认股人未按期召开创立大会或创立大会决议不设立公司的情形之一，有权要求发起人返还所缴股款并加算银行同期存款利息。【知识模块】 商法6 【正确答案】 (1)有效。甲公司以未取得所有权之楼房出资仅导致甲公司承担出资不实的法律责任，不影响公司设立的效力。(2)不合法。丙公司的行为实为抽逃公司资金。抽逃出资。公司法第 35 条明确规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。本案中，丙公司从丁公司取得退款1000 万元后退出丁公司。违反了上述规定。所以，丙公司的做法是不合法的。(3)无效。该担保事项应由无关联关系的股东表决决定。根据我国公司法第 16 条的规定，
19、丁公司为本公司的股东甲公司提供担保，须经股东会决议，并且甲公司不得参与该事项的表决，该表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议不符合法律规定，因而是无效的。(4)陈某的申报构成破产债权。丁公司对汇票的保证有效；大满公司实为拒绝承兑，陈某对丁公司享有票据追索权。贾某的申报不构成破产债权。贾某的 200 万元是对丁公司的出资，公司股东不得以出资款向公司主张债权。破产债权，指于破产宣告前成立的，只能通过破产程序才能得以公平清偿的债权。我国票据法第 48 条规定，保证不得附有条件；附有条件的，不影响对汇票的保证责任。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签
20、注：“同意担保，但 A 楼房应过户到本公司。” 根据上述规定，虽然丁公司在为该汇票提供保证时附有条件，但这并不影响对汇票的保证责任。所以，丁公司要对汇票承担保证责任。陈某在丁公司破产时，申报的债权构成破产债权。最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定第 61 条规定，破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利不属于破产债权。在本案中，丁公司经过变更后，贾某成为公司股东，并向其出资 200 万元。这 200 万元作为股东的出资，不能申报破产债权。(5)B 银行申报破产债权的申请应当支持，但无权优先受偿。丁公司与 B 银行签订的担保合同有效，故 B 银行破产债权成立；但该担保是保证担保，
21、B 银行不享有担保物权，无权优先受偿。乙公司的请求应当支持。乙公司仍是 A 楼房的产权人，故其可依法收回该楼房。(6)债权人可以向甲公司、丙公司和某会计师事务所追索。甲公司虚假出资，丙公司非法抽逃资金，应对债权人承担连带责任；某会计师事务所明知丁公司设立时甲公司出资不实，仍予验资，应在其虚假验资的范围内承担责任。虚假出资责任；抽逃出资责任；验资责任。公司法第 28 条第 1 款规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。” 甲公司以其不享有所有权的楼房作
22、为出资，且一直未向丁公司转移楼房的所有权，构成虚假出资。公司法第 35 条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。” 丙公司的行为实际上是抽逃出资的行为。甲公司的虚假出资行为和丙公司的抽逃出资行为实际上使丁公司 2000 万的注册资本只是纸面上的数字而已，甲和丙滥用公司的独立人格和股东的有限责任，严重损害了公司债权人的利益。公司法第 20 条第 3 款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”所以甲公司和丙公司应该对公司债权人承担连带责任。公司法第 207 条第 3 款规定，承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估
23、结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。据此，该会计师事务所应在其虚假验资的范围内承担责任。【知识模块】 商法二、论述题7 【正确答案】 商业判断规则是美国法院发展出来的免除董事就合理经营失误承担责任的一项法律制度，是指董事在善意的且在充分了解相关信息的情况下，为公司的最大利益做出的商业决策，即使事后看来是失误的或给公司带来了损害，法院也对做出该决策的董事给予免责的制度。商业判断规则十分灵活，它包含了一个基本原则：董事应被授予关于公司管理的自由裁量权，对此自由裁量权的理性行使在通常情况下并不需接受司法审查。从
24、这个方面看，商业判断原则有排除或抑制司法介入的效果。在股东提起诉讼后，董事可以商业判断原则予以抗辩。商业判断规则的适用条件主要涉及以下几个方面：(一)商业判断。商业判断是对董事在董事会权限内的具体行为和行事内容的定性。对商业判断的理解，首先强调的是董事或经理必须参与或做出判断或决定，即有所作为或经过考虑之后的不行为，否则，在缺乏任何决断的前提条件下，商业判断规则无法启动，更谈不上为董事和经理提供保护屏障。其次，对商业判断的把握，必须确认董事会的权限范围。如果是董事或经理的行为越权，商业判断规则也无法保护董事和经理人员。判断董事会的职权范围，除了章程或股东协议的特别规定外，案例法和成文法都有可以
25、遵循的内容。同时，在判断董事会和董事的职权和董事的义务时，公司的规模和属性、交易或计划的规模和交易的性质等，都是在特定情形下必须考虑的因素。(二)善意。这是美国法上一个用处极广的概念，并不只适用于公司法，在公司法中，也不只针对董事。对善意也没有统一的解释。在公司法中，针对董事履行职责的构成要素，善意一般是指，董事诚实、没有欺诈、忠实地对待自己的职责和义务。建立在善意基础上的商业判断规则涉及主客观两个方面，但在引用时，法院首先考虑其程序或客观方面，只要在过程或方式上的善意得到证实，就不再对决策的实质内容进行判断，即从行为的方式和过程推定董事的主观意图是善意的。(三)独立性。也称为 “未受控制性”
26、，是指董事作出的决策是基于公司目标价值而对所面临的问题作出的判断，并不是基于公司外部因素的考虑或受到外部的影响。当然董事问可以协商、争论，并且通过让步以解决他们之间的分歧，或者合理地依赖他们的同事或其他适格的人员。但无论如何，最终的结果必须是，每一个董事都对所讨论的事项，从公司价值的特殊性出发，作出了自己的知情商业判断，而不是受到或屈从于某些因素的影响，这些因素将导致一个有效的商业判断变成缺乏忠诚的行为。(四)公司浪费。公司的浪费是不受商业判断规则保护的。公司浪费的一种表现是公司的行为不具有任何合理的目的。(五)重大过失 知悉。被起诉的董事如欲主张受商业判断规则保护的权利，那么，董事就必须证明
27、他是在知悉的基础上作出的决策，否则即构成重大过失。知悉强调董事让自己知情的过程和方式，而不是让自己了解的结果。(六)为公司的最佳利益行事。这一构成要素体现了董事在履行职责时时结果的预期。它不代表未来公司盈利的现实，而是强调在此之前，董事本着善意，就其所了解和掌握的信息和资料所形成的合理的预见。因此，在这一目标上，立法者和学术界都以“合理地相信 ”加以限定。商业判断规则具有很强的现实意义，它适应了当今商业活动复杂化、风险性的特点，在保证公司根本利益免受恶意行为滋扰的前提下为董事及董事会创造了较宽松的环境，鼓励其发挥企业家精神，从而有利于对股东权利的制衡，防止股东滥诉情况的发生，有助于公司的安全有
28、序运行；商业判断规则的侧重点在于对董事提供保护，从另一方面又加强了对股东利益的保护。也就是说加强了董事的义务，具有保护利益的两面性；有利于鼓励企业家精神，商业判断规则为董事提供了一个“安全港” ，在法律的免责保护下，鼓励董事在经营中放开手脚，大胆经营，从而有机会为企业和社会创造更多的财富。商业判断规则是美国公司法的核心准则，但这样一个有价值的公司法准则，在我国的公司法著述中却鲜有提及。公司法第 149 条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的。应当承担赔偿责任” ，第 151 条规定，当公司的董事、监事、高级管理人员有第149 条规
29、定的行为时，股东可以提起代表诉讼。可以认为，我国仅规定了“法律判断原则”(即职务行为是否违反法律、行政法规或公司章程)，并没有规定“ 商业判断规则”。对于董事、监事或高管人员的职务行为是否违法，法院需要进行实质审查来进行判断，而不能通过形式审查驳回某些股东无理取闹的起诉，这样就很容易导致股东滥用诉权，影响公司正常的经营活动，反而不符合公司的最佳利益。理性地考虑到两大法系的巨大差异，我们不主张对商业判断规则进行照搬照抄，可以有限吸收商业判断规则的精髓，在将来的立法解释或司法解释中规定商业判断原则，保护正常的公司经营行为，防止个别股东滥诉。【知识模块】 商法8 【正确答案】 所谓立法价值取向主要有
30、两层含义，其一是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果；其二是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。公司法的最高价值取向是效益，立法上采取的是效益优先原则。(一)效益与效益优先的含义效益就其本质含义来说，是指对经济利益的追求和经济利益的实现。效益原则强调必须对个人利益进行尊重和保护，要求社会主体必须注重投入和产出、成本和效益。对个人利益的追求是推动社会进步的主要动力之一。在阶级社会，利益是联系各主体之间的主要纽带，整个人类社会表现为一个利益互动的社会。马克思指出：“人们奋斗所争取的一切，都同它们的利益有关。”市场主体同时就是经济人，对利益的追求是推动人
31、类活动的最重要的力量，“把人和社会连接起来的唯一纽带是天然必然性，是需要和私人利益，是对他们财产和利己主义个人的保护。”效益原则是以经济自由主义为基础的，民法上的自由原则或意思自治原则不过是经济自由原则的法律体现。应注意的是，法律上的效益与经济学上的效益有所不同，经济学上的效益比较强调投入产出，即强调以最小的投入获得最大的产出，但法律上的效益除了要考虑整个社会的投入产出比例之外，还要强调对个人利益的尊重和保护。法律的主要作用也体现为社会主体的逐利行为创造良好的条件，并对其逐利结果的合法性进行充分肯定。尽管公司法中不可避免地存在不少公平性的规定，这并不能因此而否定公司法的营利性本质，与民法立法追
32、求的公平原则相比，效益原则在公司法中所占的地位更加突出、更加重要。(二)效益优先的体现公司制度的出现不但使主体范围由单纯的自然人扩及到了不具有自然思维能力的社团组织，使主体资本的筹集超出了单个自然人的能力和财力的限制，使主体人格不再依附于自然人的寿命而可以具有永久存续性，而且更为重要的是，公司是完全以营利为目的的经济组织是地地道道的经济人。就行为来说，商事交易完全以营利为目的，为实现这一目的，必须力求交易的迅速完成。因为只有交易迅捷，从事商事交易之人才能通过多次反复交易而实现其营利目的。因此在公司法上，为了实现交易之迅捷要求，采取了很多具体制度。公司法不但以效益作为其最高价值目标，而且为了实现
33、效益甚至在某种程度上会牺牲公平，典型的如有限责任制度。有限责任制度的出现主要是为了鼓励社会财富的拥有者积极进行投资行为，通过对这种个人逐利行为合法性的肯定和保护，以实现个人财富增加基础上的社会财富的不断增值。但这一制度却以出资人的有限责任来对抗债权人的无限求偿权，实际上是将出资人的部分生产经营风险转嫁给了债权人。就债权人而言，在既不能参与出资人的生产经营活动甚至是不能监督其生产经营活动，自己又无任何过错的情况下，承担别人的经营风险，显然有失公平。因此这一制度虽然对投资人和社会来说不无公平成分，但对债权人而言毫无公平可言。(三)效益优先的保障措施公司法不但以效益作为最终价值目标，而且还采取了许多
34、强制性的法律规定来保障这种效益的实现。表现为以强制性规定为内容的大量公法化规定。与民法不同，为了防止私人的逐利行为危及社会的安定和秩序，公司法中的许多规范都具有相当的国家强制性，从而使当事人的自由意志受到了限制，使公司法自身具有了公法性的特征。如公司法中对公司注册与公告的规定等，均具有强烈的公法性。【知识模块】 商法9 【正确答案】 公司法的现代化发展趋势可以概括为：一是股东人数单一化，现代西方公司法不再恪守公司社团性的规定，而允许设立一人公司。二是设立原则严格化，从单纯准则主义发展到严格准则主义。单纯准则主义即公司的设立只要符合国家公司立法所规定的条件，就可成立公司并取得法律上之独立人格。所
35、谓严格准则主义，即是严格公司设立的法定条件，加重设立人的法律责任。三是注册资本折衷化，从法定资本制发展到授权资本制，按照法定资本制的规定，在公司设立时就要一次性地将大量的注册资本认足或募足，不利于公司的迅速成立。为了便利筹资，配合证券市场的发展需要，现代西方公司法纷纷改采“授权资本制” 。四是规范对象关联化，从只规范单个公司发展到既规范单个公司也规范关联公司，传统的西方公司法仅以单个公司作为自己的规范对象。所谓单个公司就是指从事生产经营活动，以营利为目的，实行自主经营、自负盈亏、独立核算的一个独立公司。现代西方公司法在规范单个公司的基础上，又增加了规范关联公司的内容。所谓关联公司是指两个以上的
36、独立公司因相互问具有控制、从属或相互投资关系而形成的公司群体。五是公司立法国际化，公司立法开始向统一化、国际化方向发展。由于传统的西方公司立法立足于国内。所以各国公司法的指导思想、立法技术、内容结构各不相同，这就为各国的经济合作和技术交流带来了许多不便。为了适应国际贸易和投资活动的蓬勃发展，现代西方公司立法逐步向统一化、国际化方向发展。随着我国社会主义市场经济体制的确立，对外贸易和投资活动的繁荣，我国公司法也顺应现代公司法的发展趋势。2005 年中华人民共和国公司法科学分界了公司各方的权利和责任：(一) 确立了“公司法人格否认”制度，加强对债权人的保护公司法人格否认又称为“刺破公司面纱” 或者
37、“揭开公司面纱”，是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，当公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益时，该股东即丧失依法享有的仅以其对公司的出资为限对公司承担有限责任的权利，而应对公司的全部债务承担连带责任。公司法第 20 条规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”这一规定，为防范滥用公司制度的风险，保证交易安全，保障公司债权人的利益，维护社会经济秩序，提供了必要的制度安排。(二)改革公司设立和资本制度(1)在公司设立上，采取以“ 准则主义”为主，以“核准主
38、义”为辅的原则。废除了原公司法对股份有限责任公司的严格核准制，对两类公司的设立都采取登记主义的原则。准则主义，限制了政府公权力在公司设立领域的扩张和滥用，是公司民主制度的前提和基础。(2)大幅度降低公司注册资本的最低限额。将有限责任公司和股份有限公司的注册资本的最低限额分别降低为人民币 3 万元和 500 万元。(3)废除法定资本制，实行折中授权资本制。新公司法彻底放弃了早已被绝大多数国家抛弃的法定资本制，采用折中的授权资本制，规定“公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。
39、”(4)扩大股东出资的方式。公司法将出资方式分为货币出资和非货币出资两种方式：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。”新公司法所规定的出资方式，列举了货币、实物、知识产权、土地使用权四项，并且对其他可以用货币作价并可以独立转让的财产出资的合法性给予明确肯定，因而使股权、债权出资的合法性得以确立。(5)大大提高了无形资产的出资比例。新的公司法勇于承认技术的价值的地位，规定：“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的 30” 。这意味着无形资产可占注册资本的 70，这对于高新技术企业特别是风险投资业产生积极的推动作用
40、。(6)规定了定向募集的设立方式。公司法第 78 条规定“募集方式包括向社会公开募集和向特定对象募集两种形式”，肯定了私募方式的存在。(7)废除了对公司“ 转投资”的限制。公司法“恢复”了公司的正常投资权，规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”(三)增设调整 “一人公司”制度公司法将一人公司纳入了其调整范畴，并通过一系列的制度措施，防止交易风险，保证交易安全。公司法设立了五条强制性规定来对一人公司加以规范，一是对一人公司实行严格的法定资本制；二是一人公司必须在营业执照中载明自然人独资或者法人独资；三是一个自然人只能设立一个一人
41、公司。该一人公司不能再设立新的一个公司；四是对一人公司实行强制审计制度；五是“推定混同” 制度，在发生债务纠纷时，一人公司的股东有责任证明公司的财产与股东自己财产是相互独立的，如果股东不能证明公司的财产独立于股东个人的财产，必须对公司的债务承担无限连带清偿责任。2013 年 12 月新修订的公司法进一步做了如下修订：(1)取消对公司注册资本最低限额的限制。除法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司或者股份有限公司的注册资本最低限额另有规定外，取消有限责任公司最低注册资本 3 万元、一人有限责任公司最低注册资本 10 万元、股份有限公司最低注册资本 500 万元的限制。这意味着，公司设立向所有
42、的市场主体放开，注册资本不因公司形式的不同而有不同的要求，公司股东(发起人)可以不受注册比本多少的影响自主决定设立有限责任公司或者股份有限公司。(2)取消对公司注册资本实缴的限制。除法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司或者股份有限公司的注册资本实缴另有规定外，取消有限责任公司股东或者发起设立的股份有限公司的发起人的首次出资比例和最长缴足期限。(3)取消对公司货币出资的比例限制。这意味着，有限责任公司股东或者股份有限公司的发起人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产的一种或者几种出资，出资方式不再作任何限制，公司注册资本可以不用货币出资。(4)取消
43、公司登记提交验资证明的要求，公司营业执照不再记载“实收资本” 事项。这意味着，自 2014 年 3 月 1 日起，股东缴纳出资后，不再要求必须经依法设立的验资机构验资并出具证明公司登记机关也不再要求提供验资证明，不再登记公司股东的实缴出资情况，公司营业执照不再记载实收资本事项。【知识模块】 商法10 【正确答案】 公司章程是规范公司的组织和活动的基本规则。公司章程在公司的经营中有着重要的意义。其主要特征为：(一)公司章程是公司的根本准则。公司从事经营活动应当遵守一定的行为规范。这里的行为规范，首先是指法律、法规，当然也包括公司章程在内的法律以外的行为规范。公司章程是公司最基本的规范性文件，它规
44、定公司组织与经营的最根本的事端，如经营范围、注册资本、组织机构、股东的权利和义务、利润分配、解散事由以及清算办法等。只要公司经营不超过章程确定的经营范围，其合法经营就会受到国家法律的保护。(二)公司章程是公司的自治规范。公司章程具有自治规范的特征。其一，公司章程是由公司依法自行制定的。每个公司依照公司法制定的公司章程，则能反映本公司的个性，为本公司提供了行为规范。其二，公司章程是一种法律以外的行为规范，无需国家强制力来保证实施。其三，公司章程作为公司内部规章，不具有普遍的约束力。公司章程是由股份有限公司的发起人或有限责任公司的设立人全体共同制定的。公司章程应当采用书面形式。制订人应当在公司章程
45、上签名、盖章。公司章程的内容因公司种类的不同而不同，即使是在同一种类的公司之间，也会因其具体情况不同，而致公司章程内容有所区别。一般来说，公司章程的内容，即公司章程所记载的事项，可以分为以下三类：一是绝对记载事项，一般为涉及公司的根本问题的重大事项，包括公司名称和住所、公司经营范围、公司设立方式、公司股份情况、发起人的姓名或者名称、认购的股份数、股东的权利和义务、董事会和监事会的组成和职权等、公司利润分配办法、公司的解散事由与清算办法以及公司的通知和公告办法等等。二是相对记载事项，又称为相对必要记载事项，这些事项虽由法律列举，但是否记载于公司章程，由公司章程制订人抉择。相对记载事项，非经载于公
46、司章程，不生效力。我国现行公司法没有公司章程相对记载事项的规定。三是任意记载事项，指法律并无规定，而与公司经营有关，又不违反公共秩序、善良风俗，公司章程制订人认为需要规定的事项。公司章程随着公司的成立发生效力，即在公司进行设立登记取得营业执照之日起生效。当公司进行注销登记，被登记机关核准时，即其章程效力终止。公司章程对公司的效力主要表现在两个方面：第一，公司的组织机构即公司的权利机关、业务执行和经营意思决定机关、监督机关都应按照公司章程规定的办法产生，在其规定的权限范围内行使职权。第二，公司应当使用公司章程上规定的名称，在公司章程确定的经营范围内从事经营活动。公司章程对股东的效力是指股东依照公
47、司章程的规定享有权利和承担义务，主要有：股东享有出席股东会、行使表决权；依照规定转让出资；查阅公司章程和财务会计报告；获得股息和红利以及公司终止后依法取得剩余财产等项权利。同时，负有缴纳所认缴的出资及公司章程规定的其他义务。公司的董事、监事和高级管理人员亦应当遵守公司章程，依照法律和公司章程的规定行使职权。【知识模块】 商法三、名词解释11 【正确答案】 发起设立亦称共同设立、单纯设立，是指公司的资本由发起人全部认购，不向发起人之外的任何人募集而设立公司。【知识模块】 商法12 【正确答案】 募集设立亦称渐次设立、复杂设立，是指发起人不能认足公司的资本总额，其余部分向外公开募足而设立公司。在各
48、类公司中，只有股份有限公司在设立阶段可对外募集股份，需要指出的是，募集设立行为仅发生在公司设立阶段，公司成立后虽仍可对外发行股份，但已不属设立行为。【知识模块】 商法13 【正确答案】 亦称股本，是指由全体发起人或股东认缴的股金总额。在我国，公司资本应为在工商行政管理机关登记的实收股本总额。公司资本一般由现金、实物和无形财产构成，无限公司的股东还可以信用和劳务作为出资。【知识模块】 商法14 【正确答案】 法定资本制又称确定资本制，是指公司在设立时，必须在公司章程中明确记载公司的资本总额，并须由股东全部认足的一种公司资本制度。它具有以下特征：(1)公司的资本总额须公示。(2)公司章程确定的资本
49、总额在公司设立的过程中必须全部发行完毕。(3)股东认足股份后，需要实际缴纳股款。(4)公司成立后如需增加资本，必须履行变更章程、发行新股等程序。【知识模块】 商法15 【正确答案】 授权资本制是指公司在设立时将公司资本总额记载于公司章程，但并不要求股东全部认足，未认购部分，由董事会在公司成立后根据业务需要随时发行新股进行募集的一种公司资本制度。它具有以下特征：(1)公司的资本总额须公示。(2)公司章程确定的资本总额在公司设立时不需要全部发行完毕。(3)股东认足股份后，需要实际缴纳股款。(4)公司成立后如需增加资本，不需要变更章程。【知识模块】 商法16 【正确答案】 资本维持原则是指公司在其存续过程中，应当维持与其资本额相当的实有财产。在公司成立后的存续过程中，公司的财产会因盈余、亏损、无形损耗等在价值上发生变动，使公司的资产成为一个变量，为了使公司的资本具有实际的意义，使公司资本与公司资产基本相当，切实维护交易安全和保护债权人的利益，防止公司经营中的欺诈行为，主要体现为资本维持原则。【知识模块】 商法17 【正确答案】 出资平等制即将公司资本划分为均等的份额，每个股东可以认
